Sentencia Civil Nº 439/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 120/2012 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000120/2012

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 4 3 9

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a veintiséis de julio de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001264/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 20 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s CALLE000 NUM000 CP, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. TOMAS A. MUÑOZ PARRA y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª ROSA RODRIGUEZ DE SANABRIA GIL, y de otra como demandado/s - apelado/s ASOCIACION CULTURAL INSTRUCTIVA RECREATIVA DEPORTIVA LA COLMENA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO JAVIER LOPEZ BUYE y representado por el/la Procurador/a D/Dª VALDEFLORES SAPENA DAVO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 20 DE VALENCIA, con fecha treinta y uno de octubre de dos mil once, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Mª Rosa Rodríguez Gil en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Valencia contra la Asociación Cultural, Instructiva, Recreativa y Deportiva la Colmena sobre declaración de prohibición del ejercicio de la actividad de bar-restaurante en los locales de la propiedad de la demandada y del uso del zaguán de la Comunidad para el acceso de los proveedores de consumibles destinados al bar, y sobre condena a la restitución de la pared medianera entre el local integrado en la Comunidad actora y el local colindante instalada en el patio interior de luces y sobre privación del uso del local por tiempo de tres anualidades por las molestias causadas a los vecinos debido al ejercicio de actividades no autorizadas por las normas de régimen interior estatutarias, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda. Se imponen las costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día once de julio de dos mil doce, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la demandante contra la sentencia de instancia, la impugna al considerar que no valora en debida forma las circunstancias concurrentes en relación a la acción de cesación de actividad, por lo que interesa su revocación y, por contra, se dicte nueva sentencia que estime la demanda.

Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de apelación este tribunal debe referirse a la pretensión ejercitada, oposición de la demandada y sentencia dictada al efecto de delimitar el ámbito del recurso, resultando lo siguiente: a) La demandante, CP CALLE000 nº NUM000 de Valencia, está constituida en un edificio integrado en la conocida " FINCA000 ", a su vez constituida por un complejo integrado por distintas fincas recayentes a las CALLE000 , DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 con identidad constructiva pero con individualidad propia. De los datos registrales del inmueble, DIRECCION002 nº NUM000 , se desprende que se trata de un edificio de seis plantas y una destinada a desvanes de los que hay 24 y habitación para porteros, con 24 viviendas, cuatro en cada planta, señaladas con las letras a, b, c, y d. Linda por la izquierda con la casa número NUM001 de la CALLE000 y al fondo con jardín central. Las plantas bajas están integradas por vivienda, no existiendo locales con acceso desde la vía pública; b) La demandada es propietaria de dos viviendas/locales en planta baja, una en el edificio de la CALLE000 que nº NUM000 , puerta NUM002 , otra, en el edificio de la CALLE000 número NUM001 , puerta NUM000 . Su título es la escritura de compraventa de 2 mayo 1977 que trae causa de los contratos suscritos en fecha 19 septiembre 1934 por la Caja de Previsión del Reino de Valencia que cedió a la Cooperativa "La Colmena", de acuerdo con la forma de adquisición de la propiedad establecida en la Ley de Casas Baratas Calificadas por R.O. de 5 de noviembre de 1929, y al disolverse ésta se transfirió todos sus recursos patrimoniales y económicos a la Asociación Cultural, Instructiva, Recreativa y Deportiva "La Colmena", formalizando esa adjudicación en escritura de 12 junio 1979; c) En los dos inmuebles señalados tiene su domicilio la Asociación demandada cuyos fines se describen en el artículo 2 de los estatutos aportados como documento número 3 de la demanda, disponiendo de una autorización gubernativa para ejercer la actividad concedida por el Gobierno Civil de Valencia en noviembre de 1961; d) La C.P . alega, en relación a los hechos que fundamentan su acción de cesación, lo siguiente: en primer lugar, la vivienda se destina al uso público de bar y se accede a través del zaguán de la finca, lo que afecta a la seguridad del resto de copropietarios al acceder público en general, en segundo lugar, se ha constituido la Peña Valencianista denominada "La Colmena-Finca Roja" por lo que se reúnen, atendiendo a la frecuencia en que se televisan partidos de fútbol, numerosas personas generando ruidos, gritos y molestias al resto del vecindario, en tercer lugar, se dispensan comidas al público en general, por lo que ha instalado una chimenea en espacios comunes sin autorización de los propietarios, en cuarto lugar, que el aprovisionamiento de mercancía para el servicio de Restaurante-Bar se realiza a través del zaguán, en quinto lugar, que se han unido dos locales colindantes pertenecientes a edificios con individualidad registral y para ello se ha demolido la medianera de las viviendas que constituían la separación física de los edificios de la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 , por último, se utiliza el jardín comunitario para instalar mesas con las molestias que ello produce; e) Solicita en ejercicio de la acción de cesación prevista en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal que se declare que la entidad demandada no puede ejercer la actividad de Bar Restaurante en los locales integrados en la Comunidad de Propietarios actora, que la demandada no puede usar el acceso del zaguán del patio 3 para sus actividades públicas, acceso de clientes y aprovisionamiento de mercancía; que se condene a la demandada a reponer la medianera de separación del local integrado en la CP, a retirar la chimenea que tiene instalada en el patio de luces interior de la finca para extracción de humos de su local, se le prive del uso del local por tiempo de tres anualidades por las molestias causadas a la C.P. y a que se abstengan de instalar mesas en el patio central comunitario existente al fondo de su local y a la reposición de los elementos ornamentales; f) La demandada se opuso y alegó, en primer lugar, que dispone de autorización gubernativa para el ejercicio de la actividad acordada por el Gobierno Civil de Valencia en noviembre de 1961 que permite el suministro de bebidas a los socios, en segundo lugar, no es cierto que causen las molestias que se indican en la demanda, pese al cese de actividad acordado por el Ayuntamiento de Valencia en julio de 2003, motivado por una denuncia de la C.P. que le obligó a insonorizar el local, aportando la documentación acreditativa de la misma; en tercer lugar, que, de nuevo por una denuncia interpuesta por la C.P. , se vio obligada a instalar una chimenea para salida de humos procedentes de la cocina con cese inmediato de la actividad, instalando la misma a través del patio de luces de la finca de la CALLE000 nº NUM001 sin afectar a elementos comunes de la finca de la CALLE000 nº NUM000 ; en cuarto lugar, negó que el local de la Asociación esté abierto al público en general sino que se limita el acceso a los socios que suelen reunirse por las tardes para realizar juegos de mesa dentro de un horario, de 10 horas a 22 horas; en quinto lugar, el aprovisionamiento a través del zaguán no puede considerarse como actividad ilegal; en sexto lugar, niega que haya unido sin permiso los dos locales pues desde que los recibió ya estaban comunicados; por último, en relación a la instalación de mesas y sillas en el patio interior de la finca afirma que cuenta con permiso de la junta de patios del edificio; termina suplicando se desestime la demanda; g) La sentencia de instancia desestima la demanda; la CP apela la sentencia.

SEGUNDO.- Como punto de partida en el enjuiciamiento de los distintos motivos de apelación, este tribunal debe referirse a la norma que regula la acción de cesación ejercitada, artículo 7-2 de la LPH , que establece: " Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten engañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. El presidente de la comunidad a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes. Si el infractor persistiere en su conducta el presidente, previa autorización de la junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciara por las normas... Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local. Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local así como su inmediato lanzamiento."

Las cuestiones controvertidas que la parte demandante-apelante somete a la consideración de este tribunal afectan a los siguientes hechos: a) Utilización de local como bar-restaurante y su acceso por el portal del edificio; b) Unión física de dos locales de fincas distintas, instalación de una chimenea por elemento común e instalación de mesas al jardín central; c) Molestias a los vecinos; d) Pronunciamiento en materia de costas de primera instancia.

Para su enjuiciamiento es preciso revisar la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y, en su caso, realizar una nueva declaración. La facultad de valorar la prueba corresponde al juzgador de instancia y es revisable en apelación cuando la realizada incurra en error de hecho o conduzca a conclusiones ilógicas o arbitrarias, no siendo admisible su sustitución por la interesada por la parte al ser parcial y subjetiva, salvo en los casos indicados. En el presente caso este tribunal no comparte la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia por las razones que a lo largo de esta resolución se expondrán y que se fundamentan preferentemente en la eficacia de los documentos y resoluciones administrativas que se han aportado en relación a los dos momentos en que la demandada fue obligada por el Ayuntamiento al cese de su actividad en los expedientes incoados por la inexistencia de chimenea y defecto de insonorización.

La prueba practicada en juicio ha sido totalmente revisada por este tribunal y de los numerosos testimonios prestados por los testigos propuestos por una y otra parte, se llega a las siguientes conclusiones: la primera, la actividad desarrollada en los locales/viviendas de las CALLE000 nº NUM000 y NUM001 , que forman parte de " FINCA000 ", desde enero de 1963, fecha referida en la sentencia del Ts de 5 de noviembre de 1965 , en que ya se intentó el desahucio del ocupante por el desarrollo de la actividad de bar, hasta la fecha de interposición de la demanda, julio de 2009, ha sido objeto de conflicto entre la C.P. demandante y la Asociación demandada; la segunda, que en ningún momento del procedimiento la demandada ha aportado el documento emitido por el Gobierno Civil de Valencia en fecha de noviembre de 1961 que supuestamente autoriza el servicio de bar para sus socios, carga probatoria inherente a la demandada, y, también, que no aporta licencia municipal para el desarrollo de una actividad de bar y hostelería, pese a la múltiple intervención del Ayuntamiento en todas las denuncias interpuestas por la CP; la tercera, que la disposición de los locales en la planta baja a los que se accede por el zaguán de la CALLE000 nº NUM000 , permite el acceso del público en general al interior de este, provocando una disminución de la seguridad en el resto del inmueble; la cuarta, que al estar constituida la Peña Valencianista Colmena- FINCA000 que tiene su domicilio en la CALLE000 NUM000 de Valencia, provoca la constante afluencia de sus miembros y público en las retransmisiones deportivas; la quinta, de los documentos administrativos aportados relativos a los expedientes de cese de actividad tanto por inexistencia de chimenea de evacuación de humos de la cocina como por déficit de insonorización del local, permiten a este tribunal estimar que efectivamente se ha desarrollado una actividad de bar pues así se desprende de los documentos aportados por la demandada, número 10, en relación a la evacuación de humos de la cocina y número 7, relativo a la insonorización; la sexta, en los documentos aportados con la demanda números 9, relativo a la publicidad en el reverso titulada "Come en Casa", Bar La Colmena, calle Maluquer número 3, puerta 2, número 10, relativo al artículo en el diario Las Provincias titulado "Bajo el influjo de la Finca Roja" en el que se cita el restaurante La Colmena (Maluquer nº 3) como un lugar donde pueden tomarse algunos de los mejores arroces de la ciudad, y números 11, fotografías de la galería interior del inmueble en el que se aprecia la entrada de la chimenea para la conducción de humos y gases y cajas con acopio de mercancía, se constata esa actividad de forma regular y profesionalizada; la séptima, este tribunal no puede establecer con precisión la fecha en que se unieron físicamente ambos locales, constatando en el procedimiento que efectivamente se ha demolido la medianera entre los dos edificios; la octava, que los locales de la demandada tienen acceso directo al patio central al haber practicado una obertura que de acuerdo con el proyecto de construcción de la FINCA000 no tenia y se utiliza parte del patio central para la instalación de mesas y sillas propios de la actividad de bar.

TERCERO.- Motivos de apelación.

A.- Utilización del local como bar-restaurante y su acceso por el portal del edificio.

Consta acreditado en el procedimiento que en los dos locales de las calles Maluquer números 3 y 1 que se encuentran físicamente unidos se desarrolla una actividad de bar-restaurante que excede la posible autorización concedida por el Gobierno Civil de Valencia en noviembre de 1961, respecto a la que no existe constancia documental en el procedimiento, y que por parte del Ayuntamiento de Valencia no ha concedido ningún tipo de licencia que ampare esa actividad, por lo que este tribunal debe acudir a criterios generales de valoración de la prueba, imputando a la demandada la carga probatoria de los hechos impeditivos de conformidad con el artículo 217-3 de la LEC . Para este tribunal existen varios hechos con relevancia suficiente para declarar como probado que se desarrolla una actividad de bar-restaurante en los citados locales que excede de la mera actividad de suministro de bebidas y cafés a los socios de la asociación demandada, y que son: a) El expediente municipal incoado por una denuncia de la comunidad en relación a la emanación de olores procedentes de cocina que motivó la actuación municipal en el año 1996, se constató que en el citado local se ejercía una actividad de bar, denominada Asociación Cultural Instructiva Recreativa y Deportiva La Colmena, siendo su gerente don Joaquín y que carecía de licencia para el ejercicio de esa actividad, por lo que consideraba que la misma quedaba incluida dentro del catálogo de espectáculos, establecimientos públicos y actividades recreativas, aprobado por Decreto 251/1994 del Gobierno Valenciano, razón por la que se procedió al cese inmediato de la actividad, siendo subsanadas las deficiencias mediante la instalación de una chimenea para evacuación de humos de la cocina sobrepasando en 3 m la altura de los edificios colindantes, archivando el expediente por Decreto del 4 julio 1997; b) En el expediente incoado por el deficit de insonorización del local, número 15/04, de nuevo por Resolución de la Alcaldía de 21 julio 2003 se acordó al cese inmediato al superarse los niveles sonoros máximos admisibles según el artículo 9 de la Ordenanza Municipal de Ruido y Vibraciones, por lo que obligaba a insonorizar el local, disponiendo el desprecintaje por Resolución de 28 septiembre 2005 tras verificar su correcta ejecución; c) Los documentos aportados por la demandante que acreditan la publicidad del local como establecimiento de hostelería, a los que ya nos hemos referido, refuerzan ese hecho, no compartiendo los argumentos de la parte demandada en cuanto alegan que se trata de un mero error o broma gastada por un periodista en contra de su voluntad; d) Los testimonios prestados en juicio por don Mauricio , calificado como muy objetivo por este tribunal, y don Paulino refuerzan el hecho del desarrollo de una actividad pública y profesionalizada de Bar-Restaurante, pese a los intentos de reducir esa actividad al mero servicio de suministro de bebidas y café a los socios, al resultar en ese caso innecesario el acopio constante de material de hostelería como también se acredita con el reportaje fotográfico que se a compaña.

De acuerdo con lo expuesto por la parte recurrente el examen de los hechos debe ceñirse a si la demandada dispone de una licencia que le permita el desarrollo de la actividad de bar en un local al que sólo se puede acceder desde el zaguán, por lo que debe analizarse la normativa que lo regula. Así, de acuerdo con la Ordenanza de Actividades Calificadas, los bares deben cumplir con lo previsto en ella y en el Reglamento de Espectáculos Públicos y, como tales, en la Ordenanza Municipal en el artículo 35, a los denominados locales de reunión o de pública concurrencia aquellos que tienen e más de 250 m² y son capaces de albergar un número superior a 50 personas y el artículo 162 establece "se prohíbe con carácter general la instalación de actividades en el interior de portales de inmuebles destinados a viviendas", por lo que resulta acreditado que ni cuenta con licencia de actividad ni puede ejercerse en un local al que debe accederse por el interior del zaguán de un inmueble destinado a viviendas.

B.- Unión de dos locales de fincas distintas; instalación de una chimenea por elemento común e instalación de mesas en jardín central.

Constituyen tres motivos de apelación, independientes entre sí pero relacionados al incidir en la actividad de bar-restaurante que se desarrolla, por lo que debemos entrar en su análisis.

En relación al primero, unión física de dos locales de fincas distintas, consta acreditado que la medianera existente entre los locales/ vivienda de las fincas de la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 que eran lindantes entre sí, ha sido demolida y que los locales se encuentran unidos. Sin embargo, como ya se ha señalado, este tribunal no puede establecer con precisión la fecha en la que pudo realizarse esa demolición, por lo que de conformidad con lo alegado por la parte demandada la acción estaría prescrita por el transcurso de 15 años que establece el artículo 1964 del C.C ., computado el inicio desde la fecha del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de 2 mayo 1977 pues, según se indica, así fueron recibidos los locales desde el contrato de cesión inicial. La prueba practicada no ha permitido establecer el momento en que pudo demolerse esa medianera, siquiera la parte demandante concreta una fecha sino que se limita a exponer esa unión física de los locales frente a la que la demandada opuso la excepción de prescripción que debe ser estimada pese a que la citada escritura al describir los locales objeto de la compraventa no señala que se encuentren unidos físicamente por lo que aún pudo ejecutarse con posterioridad a dicha fecha y estaría prescrita la acción.

En relación a la instalación de la chimenea, el criterio de este tribunal es que consta acreditada que discurre verticalmente por elementos comunes de la finca de la CALLE000 nº NUM001 y en parte por elementos comunes de la finca de la CALLE000 nº NUM000 , sin tener autorización para su instalación por parte esta comunidad de propietarios, requiriendo para su instalación el requisito de unanimidad conforme establece el artículo 17-1 de la LPH . La acción de reposición del elemento común no se encuentra prescrita pues, constando como fecha de inicio del cómputo prescriptivo el 4 julio 1997 en que la Alcaldía verificó que se había instalado la chimenea para la evacuación de humos de la cocina, la prescripción se produciría el 4 julio 2012, y al haber interpuesto la demanda en fecha del 7 julio 2009 y haber sido requerida la demandada previamente en fecha 16 mayo 2005 la acción no se encuentra prescrita y debe desmontarse el tramo de chimenea que afecte a elementos comunes de la finca CALLE000 nº NUM000 .

En relación a la instalación de mesas en el jardín central la demandada no acredita la supuesta autorización de la junta de patios de la FINCA000 , constando acreditado que se ha suprimido parte de la vegetación originaria, se ha pavimentado en parte y se utiliza como terraza, por lo que supone una alteración y modificación de las normas de convivencia que rigen en la FINCA000 al configurar un patio interior central como elemento común de todas las fincas que lo integran sin que sea admisible realizar un uso privativo de parte del patio y en mayor medida dedicarlo a la actividad de hostelería mediante la instalación de mesas y sillas que inciden negativamente en la configuración externa y provocan molestias a los propietarios, al tener que soportar continuamente la presencia de público en el patio interior. Este tribunal considera acreditado ese uso indebido sin autorización expresa de la comunidad de propietarios y debe reponerse el patio y cesar en ese uso.

c) Molestias a los vecinos.

Resulta probado que la actividad que se desarrolla en los citados locales produce molestias a los vecinos que las han venido soportando desde hace muchos años. En efecto, no sólo la configuración del local al que se accede desde el interior del zaguán, obliga al público a acceder por el zaguán, limitando la privacidad que el resto de copropietarios de las viviendas tienen derecho, sino también el acopio de material a través del zaguán incide negativamente en aspectos importantes de una comunidad como son la limpieza, el orden y la disposición de los elementos para una finalidad de servicio común y no privativo. Además, el hecho de que el público en general acceda al local como si de un establecimiento abierto al público se tratara, cuando en realidad no lo es, provoca molestias a los copropietarios en cuanto deben soportar la continua entrada de personas por el zaguán y a soportar en ocasiones los excesos que el uso de alcohol produce, y ello supone una situación sostenida en el tiempo que constituye una molestia que no debe ser soportada por los copropietarios máxime cuando de realizar realmente la actividad asociativa para la que se encuentra constituida la demandada, el acceso de los socios para realizar actividades lúdicas o punto de encuentro no sería molesto de realizarse dentro de unos márgenes horarios adecuados.

La constitución de la Peña Valencianista, documento 13 de la contestación a la demanda, cuyo domicilio es el de la CALLE000 nº NUM000 de Valencia agrava la situación que padece la comunidad demandante, no sólo en cuanto amplía el número de personas que acceden a los locales para ver los numerosos partidos de fútbol que se retransmiten, sino también porque el fútbol despierta pasiones y provoca gritos que de manera reiterada inciden negativamente en el confort y bienestar del resto de los copropietarios que no pueden verse obligados a soportar de forma continua el uso de unos locales para desarrollar actividades que producen molestias directas y que no se encuentran autorizadas administrativamente de acuerdo con la actividad que realmente se desarrolla.

d) Costas de primera instancia.

No procede su examen al haberse estimado la mayor parte de los motivos de apelación y, en consecuencia, la demanda.

Este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre una acción de cese de actividad al amparo del artículo 7-2 de la LPH en la sentencia de 30 de marzo de 2011, recurso nº 893/2010 , y por la coincidencia en algunas de las cuestiones aquí resueltas, conviene citar parte de su fundamentación:

"Sobre la primera cuestión, de los anuncios chitados además de por el informe indicado y de su ratificación, se infiere sin duda alguna que, con limpieza a sin ella y aisladamente con fines distintos del de uso turístico que en todo caso es el primordial, los apartamentos litigiosos se alquilan con este último fin y como de si un hotel o apartahotel se tratara, es decir no de servir de vivienda domiciliar o morada si no prestando un servicios de hostelería y, de hecho, al demandarse, a cuyo momento hay que estar según los arts.410 a 412 de la LEC EDL2000/77463 , todo lo relativos a ellos se gestionaba en un Hotel como extensión del servicio que se daba en aquéllos.

Con ello entramos en la segunda cuestión, y es la de si sentado que este uso no es el fijado estatutariamente ni para el edificio ni para los pisos pues lo es el de residencial privado y de vivienda, dado que no prohíbe ni excluye otro destino se puede desempeñar sin límite alguno en dichos pisos y por parte de los propietarios de algunos otra actividad y en concreto la enjuiciada. En este sentido compartimos el criterio en sentido negativo a esta posibilidad que esgrime la apelante y a su vez fijado por la sentencia de la AP de Barcelona que cita de 1-3-2010 EDJ2010/60718 , según la cual...."La cuestión que se plantea es si procede admitir o no que una entidad o departamento de un edificio dividido en propiedad horizontal destinado en el título constitutivo a vivienda puede destinarlo a apartamento turístico o explotación hotelera, en el entendido de hacerlo sin la aprobación de la Comunidad. La respuesta debe ser negativa, pues conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1995 EDJ1995/7017 EDJ1995/7017 "Así las cosas, no parece en este caso concreto que la expresión de destino a viviendas de los pisos de las plantas altas fuera utilizada en acepción genérica y usual equivalente a piso o departamento singular, como entiende el Juzgador de Instancia, no puede olvidarse que en las mencionadas escrituras notariales se hace una clara y cuidada diferenciación entre piso, concepto genérico, y vivienda, locución específica y que son los propios demandados quienes al otorgar ellos solos la escritura de constitución de régimen de división horizontal especifican el destino de las plantas altas a viviendas, término que, como señala la sentencia del T.S. de 2 de junio de 1970 EDJ1970/378 EDJ1970/378 , de acuerdo con el diccionario oficial de la lengua significa morada, habitación, hogar, y que por venir gramaticalmente establecido en el título constitutivo, la expresión "destino a vivienda ", excluye cualquier otro destino, a salvo que en cada caso concreto pueda conjugarse, sin alterar su sustancia, con otras actividades accesorias. Pero hay más, la industria de hospedaje que instalaron los demandados en el edificio de la litis, resta mucho de ser la acogida de huéspedes en la propia vivienda o la modesta pensión que en ocasiones pudiera entenderse encuadrada en la finalidad de habitación o morada,...".Y, destacando la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2008 EDJ2008/227743 EDJ2008/227743 , que confirma la sentencia dictada por la sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, señalando el TS que:" El artículo 7.2, según la redacción dada por la Ley 8/99 , de reforma parcial de dicho cuerpo legal, establece tres diferentes supuestos de actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: las prohibidas en los estatutos; las que resulten dañosas para la finca y las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. La remisión que el artículo hace a los estatutos no supone que por su ausencia se vacíe de contenido la norma. La prohibición no es materia propia y exclusiva de los estatutos que tienen carácter facultativo y no obligatorio y no son necesarios en la vida de la Comunidad, conforme al artículo 5 de la Ley ( SSTS 5 de marzo de 1998 EDJ1998/1242 EDJ1998/1242 ; 21 de julio de 2003 EDJ2003/50788 EDJ2003/50788 ), por lo que su falta hace viable el Título Constitutivo en el que se pueden establecer disposiciones "en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales", según el párrafo 3 del artículo 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55EDL1960/55, e incluso imponer prohibiciones expresas respecto a concretas y específicas actividades no queridas por los copropietarios del edificio. Pues bien, en un sistema en el que la propiedad privada está reconocida constitucionalmente ( art. 33 CE EDL1978/3879 EDL1978/3879) y en el que los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización sobre su inmueble, las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo( SSTS 20 de septiembre EDJ2007/152401 EDJ2007/152401 y 10 de octubre de 2007 EDJ2007/199762 EDJ2007/199762 ).Tal conclusión determina que la mera descripción del uso y destino del edificio en los Estatutos o en el Título, no supone por sí misma limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello es necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento, pero la descripción del edificio y de sus partes contenida en los estatutos o en el título de propiedad constituye un elemento relevante en la labor interpretativa que debe llevarse a cabo para determinar el alcance de la aplicación a la realidad concreta de un determinado edificio en régimen de comunidad de los conceptos que la ley utiliza para acotar los elementos comunes llamados esenciales( SSTS de 23 de febrero 2006 EDJ2006/11922 EDJ2006/11922 ; 10 de octubre de 2007 EDJ2007/199762 EDJ2007/199762 ).

En relación a las distintas pretensiones que ejercita la parte demandante y que se detallan en el suplico de la demanda, el pronunciamiento estimatorio que realiza este tribunal a la vista de los motivos estimados en el recurso son las siguientes: a) Se declara que la entidad Asociación Cultural Instructiva Recreativa y Deportiva La Colmena no puede ejercer la actividad de bar-restaurante en los locales de su propiedad integrados en la Comunidad de Propietarios actora; b) Se declara que la Asociación Cultural Instructiva Recreativa y Deportiva La Colmena no puede usar el acceso del zaguán de la calle Maluquer nº 3 para sus actividades públicas de bar-restaurante, ni como medio de aprovisionarse en lo que respecta a proveedores de consumibles líquidos o sólidos, a excepción del necesario para el uso de socios;; c) Se desestima el apartado tres del suplico; d) Se condena a la Asociación Cultural Instructiva Recreativa y Deportiva La Colmena a retirar la chimenea que discurre por el patio de luces interior de la finca para la extracción de humos de su local hasta el acceso al patio de luces de la calle Maluquer nº 1; e) Se condena a que repongan los elementos ornamentales modificados en el jardín central para la instalación de mesas y sillas y que se abstengan de instalar mesas en el patio central comunitario existente al fondo de su local; f) Se condena a la Asociación Cultural Instructiva Recreativa y Deportiva La Colmena a la privación del uso del local por tiempo de un año atendiendo a las molestias causadas durante largo período de tiempo a la comunidad de propietarios.

CUARTO- Al estimar en parte la demanda, artículo 394-1 de la LEC , cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. De conformidad con el artículo 398-2 de la LEC , al estimar el recurso, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Rosa Rodríguez Gil en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 20 de Valencia , debemos revocarla y, en su lugar, se dicta otra por la que: "Estimamos en parte la demanda instada por Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 contra la Asociación Cultura, Instructiva, Recreativa y Deportiva "La Colmena" y:

a) Se declara que la entidad Asociación Cultural Instructiva Recreativa y Deportiva La Colmena no puede ejercer la actividad de bar-restaurante en los locales de su propiedad integrados en la comunidad de propietarios actora;

b) Se declara que la Asociación Cultural Instructiva Recreativa y Deportiva La Colmena no puede usar el acceso del zaguán del patio de la calle Maluquer nº 3 para sus actividades públicas de bar-restaurante, ni como medio de aprovisionarse en lo que respecta a proveedores de consumibles líquidos o sólidos, a excepción del necesario para el limitado uso de socios;

c) Se desestima el apartado tres del suplico;

d) Se condena a la Asociación Cultural Instructiva Recreativa y Deportiva La Colmena a retirar la chimenea que discurre por el patio de luces interior de la finca para la extracción de humos de su local hasta el acceso al patio de luces de la calle Maluquer nº 1;

e) Se condena a que repongan los elementos ornamentales modificados en el jardín central para la instalación de mesas y sillas y que se abstengan de instalar mesas en el patio central comunitario existente al fondo de su local;

f) Se priva a la Asociación Cultural Instructiva Recreativa y Deportiva La Colmena del uso del local por tiempo de un año atendiendo a las molestias causadas durante el largo período de tiempo a la comunidad de propietarios.

Se condena a la Asociación Cultural Instructiva Recreativa y Deportiva La Colmena a estar y pasar por las anteriores declaraciones y condenas.

Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de primera y segunda instancia".

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución caben los recursos extraordinarios de casación por interés casacional y de infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiséis de julio de dos mil doce.