Sentencia Civil Nº 439/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 342/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00439/2012

SENTENCIA NUMERO: 439/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Magistrados

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En Zaragoza, a veinte de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 753/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 342/2012, en los que aparece como parte apelante D. Juan Francisco , representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA DEL CARMEN IBAÑEZ GÓMEZ y asistido por la Letrada Dª MARINA ORTIZ IBAÑEZ, y como parte apelada Dª Marcelina , representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA OLVIDO LATORRE MOZOTA y asistida por la Letrada Dª ANA CRISTINA VIVES LUZON, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 27 marzo 2012 sentencia que contiene el siguiente fallo:

"1.- Desestimo la demanda de modificación de medidas presentada por D. Juan Francisco contra Dña. Marcelina .

2.- No hago especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- La representación de la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro del plazo escrito de oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 17 julio 2012.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el artículo 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Juan Francisco interpuso demanda de modificación de medidas en la que solicitaba la extinción de la pensión compensatoria señalada en favor de la Sra. Marcelina y, subsidiariamente, su reducción a 200€ mensuales, alegando al efecto el descenso de sus ingresos tras su jubilación, respecto de los que percibía en 2001 cuando se señaló la pensión, y que desde ese momento, en el que la Sra. Marcelina tenía 55 años, no padecía incapacidad en ninguno de sus grados y podía haber emprendido perfectamente una actividad laboral, han transcurrido más de 10 años sin haber accedido al mercado laboral ni mostrado el más mínimo interés en la búsqueda de un trabajo; y que en estos momentos, a mayor abundamiento, la demandada dispone de una vivienda en propiedad, cuyo uso y propiedad le fue adjudicado en la liquidación del consorcio, hecho que propicia una situación económica muy favorable, al quedar así muy reducidos los gastos a los que la demandada debe hacer frente.

Desestimada la demanda en la instancia, se alza el actor, que reproduce sus alegaciones y pedimentos, añadiendo a las primeras las relativas al percibo de un total anual de 1228,48€ -910€ de rendimiento de capital mobiliario y 318,48€ de arrendamiento-, al matrimonio contraído hace dos años, a la propiedad de un inmueble en Calamocha y que la demanda no ha pedido la pensión no contributiva la que como mayor de 65 años tiene derecho.

SEGUNDO.- En la sentencia de la separación -5-7-01 - se señaló en favor de la Sra. Marcelina una pensión compensatoria de 75.000 pts mensuales, posteriormente mantenida en la sentencia -2-4-08 - del divorcio que el Sr. Juan Francisco instó, en el que solicitaba se decretase la disolución del matrimonio "con los efectos vigentes del anterior proceso de separación" (folio 21). En el momento de interposición de la demanda, la pensión ascendía a 521,61€.

Con ello, las situaciones a comparar no son, pues, la de 2000 y la existente en el momento de la demanda de modificación, sino la de 2008 y ese segundo momento.

El Sr. Juan Francisco estaba jubilado en ambos, obrando al folio 26 certificado de que su pensión de jubilación, con efectos desde 1-3- 07, era de 1411,67€ por 14 pagas, que prorrateadas dan un promedio mensual de 1674€. No constan datos de su importe en 2008, probablemente el mismo que se certifica, o con ligeras variantes. Por lo que ninguna variación sustancial cabe apreciar.

Pero es que tampoco es cierto que en el momento del señalamiento de la pensión el Sr. Juan Francisco percibiese un salario mensual de 281.724 pts -1690. €-, sino unos rendimientos laborales brutos de 3.280.690 pts -20.218,36€-, que deducidos los gastos de Seguridad Social y retenciones IRPF quedaban reducidos a 226.473 pts -1361,14 €-. De donde se sigue, tal y como apunta la apelada, que si en 2001 la pensión compensatoria -450,76€- suponía un porcentaje de 33,12% de los ingresos del Sr. Juan Francisco - 1361,14€-, en la actualidad, cuando la pensión es de 521,61 €, esta cantidad supone un porcentaje del 31,16% de los ingresos de 1674€ actuales, teniendo, pues, la pensión una incidencia en la capacidad económica del Sr. Juan Francisco inferior a cuando se produjo la separación.

Por lo demás no puede alegar el recurrente ni el largo tiempo durante el cual viene percibiendo su ex esposa la pensión, ni la propiedad del inmueble que dice se le atribuyó en la liquidación -o la de los de Navarrete del Río, que ya existía en el momento de la separación y del divorcio-, pues es doctrina jurisprudencial consolidada - SSTS 3-10-08 , 27-6-11 , 23-1-12 - que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, o por las consecuencias que en el plano económico puedan haber resultado de la liquidación del régimen económico matrimonial. En el primer caso porque, como dice la STS 27-6-11 , "frente a una decisión anterior en pleito de separación" -que aquí se mantuvo luego en el divorcio- "favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que no se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real ... que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101, entre las cuales no aparece el mero transcurso del tiempo, lo que hace inadmisible la postura del recurrente de ligar automáticamente el discurrir del tiempo con la desaparición de la situación de desequilibrio que motivó su reconocimiento". Y en el segundo porque el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales no implica ningún incremento de fortuna, ya que la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial.

Tampoco puede prosperar el alegato relativo al desinterés de la Sra. Marcelina en la búsqueda de empleo. Es cierto que, como dice la STS 23-1-12 con cita de la de 15.5.11 , "constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención"; sin embargo, tal doctrina no puede desligarse de las circunstancias del caso en que recayó, muy distintas al de autos. Allí, la esposa, enfermera con puesto fijo en un Hospital, no obstante el tiempo transcurrido entre la separación y el divorcio, suficiente para su reincorporación a su puesto de trabajo, no lo hizo, situación muy distinta a la del caso, en el que la apelada, con 55 años en la separación y 62 en el divorcio -momento en el que nada opuso el Sr. Juan Francisco a la subsistencia el desequilibrio y al mantenimiento de la pensión-, tiene ya 65 años cuando el actor plantea su supresión, careciendo de todo tipo de experiencia laboral y calificación profesional, hechos, constitutivos de un evidente obstáculo para su incorporación al mercado laboral, a los que se suma el "ictus" que su madre padeció tras su separación, situación en la que, al margen de la presencia de su padre y de la ayuda que no se sabe si este estaba en condiciones de prestar, es del todo verosímil la dedicación de la hija al cuidado de sus padres, se dice que fallecidos hace dos años.

Señalar, por último, a) que la vivienda de Zaragoza le fue adjudicada a la Sra. Marcelina en la liquidación del consorcio y, por tanto, ninguna incidencia ha de tener en la decisión de la cuestión que se ventila, como tampoco la casa o el pequeño terreno que aquella tiene en Navarrete del Río (Teruel), que fueron puestos a su nombre por sus padres con mucha anterioridad a la separación y hay que entender que en el grado en que pudieron serlo por su valor, fueron ya tenidos en cuenta en el señalamiento de la pensión; b) Que no existe la percepción de rentas por el arrendamiento de bienes que el recurrente parece suponer a partir de la casilla 80 de la Declaración 2010, pues lo que la misma contempla son los rendimientos que Hacienda imputa por la propiedad de bienes que no sean vivienda habitual -la misma imputación, al no haber sido por entonces liquidados todavía, se observa en la Declaración 2010 del Sr. Juan Francisco -; c) que los rendimientos de capital mobiliarios que resultan de la Declaración de 2010 -910 € anuales-, procedentes del capital consorcial que los cónyuges se repartieron tras la resolución el consorcio, no representan alteración sustancial que justifique una reducción de la pensión; d) que, aparte su alegación novedosa en esta instancia, ninguna relevancia cabe atribuir a las nuevas cargas familiares que se dice ha supuesto el nuevo matrimonio que el Sr. Juan Francisco ha contraído -no consta la existencia de hijos-, en cuanto fruto de una decisión voluntaria que ha de serlo sin perjuicio de las previamente asumidas; y e) que nada ha de decirse en relación con la pensión no contributiva para mayores de 65 años que el recurrente dice no ha pedido su ex esposa, y que esta dice habérsele denegado, como cuestión novedosa planteada en esta alzada, al margen de la pregunta que sorpresivamente se le dirigió a aquella en el curso de su interrogatorio.

TERCERO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Francisco contra Dña Marcelina y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin imposición de costas en esta instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia caben recursos extraordinario por Infracción Procesal y/o Casación por interés casacional que se interpondrán en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.