Sentencia Civil Nº 439/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 345/2012 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 ZARAGOZA SENTENCIA: 00439/2012 Rollo:345/2012 SENTENCIA NÚMERO CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s: Presidente: Juan Ignacio Medrano Sánchez Magistrados/a: Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz D. José Alberto Nicolás Bernad En Zaragoza, a siete de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 541/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº.19 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 345/2012, en los que aparece como parte apel

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Celia Y Dª Maite , frente a POPULAR BANCA PRIVADA, S.A., absuelvo a la demandada de la pretensión deducida en su contra, imponiendo las costas a la parte actora'.

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por se interpusieron recursos de apelación Celia y Maite , y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 27 de julio de 2012 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 30 de octubre de 2012, en que tuvo lugar.

CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la represtación procesal de la parte actora se presentó en fecha 9 de mayo de 2011 damanda de juicio ordinario contra la indicada demandada, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, concluyó con la petición al Juzgado de que se dictara sentencia que: 1º.- con carácter principal declare la resolución del contrato de prestación de servicios básicos celebrado con la entidad por el incumplimiento por parte de Popular Banca Privada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en los términos recogidos en la demanda y al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil y por lo tanto condene a la demandada a la evolución del capital íntegro invertido en la compra de las acciones preferentes Kaupthing Bank siendo dicho importe en concreto:40.520,65 euros a Doña Celia y 17.574,57 euros a doña Maite , más los intereses legales del dinero, deduciendo las cantidades obtenidas desde la compra por los cupones obtenidos (4.489,32 euros y 1.710,92 euros, respectivamente), y, en su caso, declare la consolidación de la propiedad de Popular Banca Privada sobre los instrumentos objeto del litigio, pasando a ser Popular Banca Privada no solo el titular registral sino el pleno propietario a todos los efectos.2º.- Subsidiariamente, se solicita, para el hipotético caso de que no se estimare el suplico principal, se declare que Popular Banca Privada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como entidad prestadora de servicios de inversión y al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil , se le condene a indemnizar a sus representadas por los daños y perjuicios causados que se concretan en la devolución de las sumas invertidas, siendo dicho importe en concreto:40.520,654 euros a doña Celia y 17.574 euros a doña Maite , más los intereses legales correspondientes a dichas sumas desde su efectivo abono, deduciéndose los cupones percibidos (4.489,32 euros y 1710,92 euros, respectivamente), declarando en su caso la consolidación de la propiedad de Popular Banca Privada sobre los instrumentos objeto del litigio, pasando a ser no solo el titular registral sino el pleno propietario a todos los efectos. Y 3º.- En cualquiera de los dos casos con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO .- Expuesta la prolija pretensión de las actoras en la fundamentación jurídica precedente, la misma tiene su causa en el nefasto resultado que para las actoras tuvo la inversión en acciones preferentes del banco Islandés Kaupthing Banc en el año 2006, afectado por la quiebra del sistema bancario islandés y, con ella, la imposibilidad práctica de amortizar dichas acciones preferentes ni tampoco de percibir el correspondiente cupón. Aquella entidad financiera se constituyó entonces como entidad emisora de las mencionadas acciones preferentes, siendo la entidad demandada, mera intermediaria en España en la comercialización de dicho producto puesto en el mercado por el banco emisor. La responsabilidad de la demandada, en su calidad de intermediaria para la adquisición del producto litigioso, trae su causa, según las ahora apelantes, en la transgresión de las obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, lo que avala que se proceda a una resolución del contrato de prestación de servicios básicos celebrado con esta última entidad, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil o, subsidiariamente, se indemnice a las actoras, con ocasión de tales incumplimientos, al amparo de dispuesto el artículo 1101 del mismo cuerpo legal , en ambos casos con devolución de las cantidades en su día invertidas por ambas actoras, deduciéndose los cupones percibidos antes de la mencionada situación concursal.

TERCERO .- Expuesto cuanto antecede conviene exponer que las participaciones preferentes son un producto financiero complejo que aúna características de la renta fija y de la variable, de ahí el carácter híbrido que acertadamente describe la Sra Bernarda , perito designada por las actoras en su informe. Su principal característica, y la que ha generado la mayor controversia social es que no tienen fecha de vencimiento. Por tanto, para recuperar el principal invertido es preciso poner dicho producto a la venta y esperar que un tercero lo adquiera en el mercado secundario, con la posibilidad de que sea a un precio inferior al capital inicial aportado.

Además, se trata de productos no garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), por lo que, si la entidad financiera emisora concursa, no existe un aval del Estado para recuperar la inversión. La ventaja de dicho producto es el de ofrecer una mayor rentabilidad que el de renta fija o el de los tradicionales depósitos a plazo, beneficio que las actoras persiguieron con la malograda inversión.

CUARTO .- Respecto de los deberes de información de la demandada, cuyo incumplimiento, a juicio de las actoras, debe determinar la resolución contractual interesada, conviene recordar, como hace la sentencia de esta Sección cuarta de fecha 20 de julio de 2012, que los reforzados deberes de información a los clientes derivados de la Directiva 2004/39 CE, de 21 de abril , MIFID, no se incorporaron al ordenamiento jurídico hasta la Ley 47/2007 , es decir, con posterioridad a la compra de preferentes por las actoras, siquiera ya preexistían a dicha reforma unos deberes de trasparencia y de información representados por el Código de Conducta aprobado por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sí aplicables al momento en que se concertó el negocio jurídico litigioso.

Por lo demás, los antecedentes de hecho de nuestro caso son extraordinariamente coincidentes con los de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 25), de fecha 6 de julio de 2012 , cuyos criterios comparte esta Sala plenamente , y cuya explicitación es la siguiente : 'Cierto y verdad es que el demandante es un hombre de edad avanzada cuya participación como inversor en el mercado financiero es la de minorista, según la calificación dada por Ley 24/1988 en su artículo 78 bis, por no tratarse de un profesional. Cierto es también que su perfil puede considerarse conservador, pero también es verdad que tenía amplia experiencia en realizar inversiones en títulos participativos de capital social desde, al menos, el año 1999 en que contrató con la demandada la apertura de la cuenta de depósito y administración de valores. Desde ese momento, como claramente lo demuestra la abundante documentación presentada por la demandada, ha comprado y vendido gran cantidad de acciones de sociedades, incluidas participaciones preferentes de similares características a las que ahora son objeto del proceso, pues se emitieron por entidades Bancarias extranjeras con vencimiento en el año 2049. Con esa práctica en tales transacciones, se ha de presumir en él suficiente capacidad para entender un efecto elemental del comercio de las participaciones de capital social, pues no hace falta tener especiales conocimientos financieros para saber que el valor de las acciones es oscilante en función del grado de solvencia futura de la sociedad emisora percibida por los potenciales compradores en el momento en que el tenedor de los títulos se disponga a venderlos, de modo que la operación de venta habrá sido rentable en caso de lograr enajenarlos por encima del precio de adquisición, o perderá si fuese al revés, recibiendo la parte proporcional de beneficios en función de su participación mientras la mantenga bajo su dominio. Con esos antecedentes, el perfil inversor del demandante no es el de una persona desconocedora del riesgo que implica comprar acciones u otros títulos similares de participación en el capital de la sociedad, pues sabe que el dinero invertido en su adquisición puede no recuperarse en todo o parte si la venta se hace en pérdida, como también conoce que se trata de una operación de compra de títulos, no de traslado de su dinero a una cuenta donde obtenga una determinada remuneración. Su cultura financiera era la suficiente como para solicitar a la demandada la compra de 'bonos' de los dos Bancos islandeses, y aunque bono y participación preferente no es lo mismo, aquél puede emplearse en un sentido genérico, pues lo que le caracteriza es el compromiso del emisor de reembolsar al vencimiento con un precio de amortización previamente establecido, aspecto en el que sí coincide con las participaciones preferentes suscritas por el demandante, a lo que se une en ambos casos la percepción de una cantidad periódica fija, denominada 'cupón' en el bono. Éste, además, también puede ser susceptible de venta en el mercado secundario antes de la fecha de vencimiento, al igual que ocurre con la participación preferente, y, como ésta, puede ocasionar pérdida al vendedor si los compradores no están dispuestos a comprarlo por el precio nominal o el satisfecho por su adquisición, al igual que también ocurriría con las acciones ordinarias. En definitiva, la calificación dada por el demandante al producto que se disponía a comprar, no evidencia vicio alguno de consentimiento ni conducta irregular de la demandada, ni incumplimiento del contrato, pues actuó de acuerdo con las peticiones del cliente, como lo demuestra que éste, no sólo no expresara su disconformidad a la operación realizada, sino que la validara haciendo suyos los beneficios producidos por las participaciones, ratificando de esa manera cualquier exceso en el mandato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.727 CC ).

QUINTO. - En contexto económico de aparente normalidad como el que todavía existía cuando el demandante suscribió las participaciones preferentes, este tipo de producto financiero, también denominado acciones preferentes en contraposición a las ordinarias, es objetivamente interesante para el inversor que busca obtener una rentabilidad fija (aunque también puede ser variable o mixta) por encima de lo habitual (en este caso era fija del 6,25% y 6,75%), con la aparente garantía mostrada por la solvencia de la sociedad emisora, especialmente si se trata de una Entidad Bancaria, y la posibilidad de obtener liquidez inmediata vendiendo en el mercado secundario, lo que le permitiría recuperar el nominal invertido si los precios se han mantenido estables. Eso es lo que sin duda sabía el demandante cuando antes había contratado los mismos productos emitidos por otras Entidades Bancarias extranjeras; por eso, cuando ante la demanda por su parte de información sobre productos para invertir del tipo acostumbrado, el empleado de BANKPYME le ofreció, entre otros posibles productos, las participaciones preferentes en los Bancos islandeses, no le estaba proponiendo nada nuevo ni que supusiera afrontar un mayor riesgo del que para el actor era conocido. No hubo, pues, inducción alguna a error, ni mala fe, ni se estaba haciendo pasar un producto de riesgo por otro conservador aprovechando la ausencia de cultura financiera del cliente y su elevada edad. No cabe entender otra cosa después de contrastar la prueba documental con el relato de los hechos aportado en el acto de la vista del juicio por el citado empleado, Sr. D Valentín , y ante la inexistencia de una prueba acreditativa de cuál debía ser el contenido de la creencia errónea o producto que el demandante dice que realmente pensaba haber contratado.

Tampoco hubo conducta negligente por no conocer ni informar sobre un posible riesgo de insolvencia de los Bancos islandeses, pues sólo consta, por las propias palabras del empleado de BANKPYME, la utilización del medio de comprobación habitual en medios financieros, las Agencias de Calificación de Riesgo, las cuales no advertían en el momento de la contratación de una situación que indujera a sospechar la debacle que después se produjo en el sistema bancario islandés, y no puede exigirse a la mandataria que su grado de investigación y conocimiento sobre la solvencia de las entidades emisoras vaya más allá de la consulta de las conclusiones realizadas por sociedades especializadas en calificar aquélla, pues siendo tales sociedades las que disponen de medios adecuados y específicos para realizar la valoración, son también ellas quienes asumen la responsabilidad, enorme, de proporcionar a los inversores y sus mandatarios los datos sobre el riesgo para hacer o no aconsejable la inversión. Por lo demás, el Dictamen Pericial presentado con la demanda señala que en febrero de 2006 se rebajó la calificación de AAA a AA-, lo cual no es una advertencia de riesgo de insolvencia, de hecho la crisis no se produjo hasta octubre del año 2008, como señala el Dictamen, apreciándose que los primeros avisos en el mundo financiero sobre la posible caída de la economía de Islandia se produjeron en el mes de marzo de ese año con la publicación en Financial Times, dos meses después de la concertación de la última adquisición de participaciones preferentes el día 21 de enero.

Por tanto, no se da circunstancia alguna que permita pensar en un consentimiento viciado por error capaz de causar la anulación del contrato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.301 CC , ni menos, ausencia de consentimiento o causa determinante de la nulidad absoluta a tenor de la norma contenida en el artículo 1.300 CC .

SEXTO .- Como bien dice el Sr. Magistrado de primera instancia, el contrato existente entre el demandante y la demandada no incluía la gestión de la cartera de valores, de modo que BANKPYME no tenía obligación de asesorar al titular de la cuenta sobre cuál debía ser el momento más adecuado para vender los títulos de su pertenencia, ni de las circunstancias del mercado que pudiesen aconsejar la enajenación. No existe, pues, incumplimiento de las obligaciones contractuales que justifiquen la resolución del negocio jurídico al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.124 CC . ' QUINTO .- Extrapolado el criterio jurisprudencial transcrito, resulta que las actoras ya han percibido cupones por importe de 4489,32 y 1710,92 euros por su inversión, ratificando así el posible exceso de mandato ahora denunciado ( art 1727 CC ).

Por otro lado, la inversión en participaciones preferentes de las actoras no era nueva en el año 2006 cuando compraron los títulos litigiosos, sino que tenían experiencia en la adquisición y percepción de la rentabilidad de dicho producto desde el año 1999. Cierto es que doña Celia no adquirió dicho producto a título particular hasta el momento de la inversión litigiosa, pero sí fue contratado dicho año 1999 por su hermana Maite y su difunto marido, pariente con la que convive en este momento y mantiene una estrecha relación. Además de ello, aquel matrimonio iba siempre a la entidad demanda acompañada por su hija. Por otro lado, también es inversor en participaciones preferentes el sobrino de ambas demandantes, D. Gervasio y sus padres, desde 1999, persona que actúo de apoderado para adquirir las participaciones preferentes de doña Celia en 2006 Sobre la experiencia previa de dicho señor en el producto litigioso, es particularmente relevante el testimonio del entonces empleado de la entidad demandada, que ahora trabaja en otra empresa del sector, Sr Martin , que refiere que en 1999 compro participaciones preferentes de BBVA él y sus padres, debiendo comprar el hijo a estos últimos a valor nominal en un determinado momento para que no perdieran dinero, luego es patente que el riesgo de dicha inversión era conocido por las actoras a través del sobrino de éstas y mandatario legal de doña Celia .

Además de todo ello, la relación jurídica que ligaba a las litigantes con la demandada era el de intermediación, sin que haya quedado acreditado por parte de éstas que tuvieran contrato de asesoramiento o de gestión, susceptible de generar obligaciones cuyo incumplimiento se denuncia en el suplico de la demanda y que constituiría, en su caso, el soporte rescisorio. Al contrario, dicha relación jurídica de intermediación ha quedado acreditada a través de la testifical de la entonces empleada de la demandada señora Sagrario , que ahora trabaja en entidad distinta, que intervino en la intermediación de la compra de las preferentes litigiosas de la señora Celia , y que fueron adquiridas a través del apoderado Sr Gervasio , en atención al alto Rating de solvencia de dichos títulos y del elevado cupón a percibir, sin que manifestaran reparo alguno con el producto hasta que la entidad emisora quebrase, explicándoles dicha empleada que el banco emisor tiene un derecho pero no una obligación de amortización de las preferentes. Prueba de dicha intermediación, y no de asesoramiento y gestión, es que sólo pagaron a la entidad demandada comisión de compra y custodia.

En idéntico sentido, ha depuesto la testigo señora Belen , empleada actual de la demandada, cuyo testimonio debe ser tenido en cuenta con las cautelas establecidas en el artículo 376 LEC , pero que ofrece suficiente credibilidad, a juicio de la Sala, ya que el mismo fue coincidente en relación a los dos testigos anteriores que, se insiste, ya no pertenecían a la entidad demandada en el instante de la vista oral . Esta última testigo intermedió en las compras de preferentes de la actora doña Maite desde 1999, señalando que mantiene ésta activas otras participaciones preferentes de las que percibe renta y cupón y sobre las que no consta denuncia de ningún tipo.

De todo lo anteriormente expuesto, concretado en toda la panoplia probatora desplegada en el plenario, se infiere que la calamidad económica padecida por las actoras no tiene relación de causalidad alguna con la intermedicación de la demandada, en la posición jurídica que ostenta respecto de las actoras, sino con el concurso de la entidad islandesa emisora de las participaciones preferentes y de todo el sistema financiero de aquel país, situación imprevisible cuando dicho producto fue adquirido en el año 2006 y que trae su causa en el contexto de una crisis económica y financiera mundial, de la que no es ajeno nuestro país, y particularmente el estado Islandés, cuyos impositores han perdido todo lo invertido en sus bancos, incluídos depósitos a plazo. De la falta de visión de este particular holocausto financiero, no puede responsabilizarse a la entidad demandada, al no serle exigible que, a la fecha de contratación, sus empleados tuvieran dotes de videncia ni otras de carácter taumatúrgico para vaticinar algo que nunca ha pasado en la historia del capitalismo mundial moderno. Respecto del funcionamiento del producto financiero litigioso, buena experiencia tenían las litigantes sobre él desde 1999, año en el que adquirieron sus primeras participaciones preferentes (Dª Celia a través de su apoderado sobrino). Por todas estas razones, no es aplicable al caso litigioso los efectos contemplados en los artículos 1300 , 1301 y 1124 del Código Civil , al no darse las circunstancias ni de anulación del contrato ni que incumplimiento de las obligaciones contractuales que justifiquen la resolución del negocio jurídico, ni la indemnización por daños y perjuicios ex artículo 1101 CC al no concurrir, ni dolo, ni negligencia ni morosidad en el cumplimiento de aquéllas por la demandada.

SEXTO. - La rigurosa aplicación de los artículos 394 y 398.1 de la LEC , conllevaría la condena en costas de las demandantes en ambas instancias. No obstante, la Sala entiende que, aunque no concurran dudas de derecho, como erróneamente entienden las apelantes en su recurso, sí se presentan unas circunstancias subjetivas en las personas de las litigantes ( dos personas ahorradoras tradicionales con edades respectivas de 84 y 90 años) y objetivas ( han visto malogrado un importante capital por causas ajenas a la exposición irresponsable a un riesgo financiero improbable en el momento de su contratación, y sí absolutamente excepcional), que aconsejan su no imposición en ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

1º) Estimar Parcialmente el recurso de apelación interpuestos por la Sra. ÁLVAREZ DE TOLEDO MARINA en nombre y representación de la apelante Celia y Maite y por la Sra. SANZ CHANDRO en nombre y representación del apelado POPULAR BANCA PRIVADA, S.A, contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Zaragoza, de fecha 18 de mayo de 2012 , recaída en autos de juicio ordinario 541/2011, que se revoca en el único sentido de la no imposición de costas a las actoras, manteniendo inalterados el resto de pronunciamientos.

2º) No efectuar imposición de costas procesales en la presente alzada.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Devuélvanse los depósitos constituidos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.