Sentencia Civil Nº 439/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 536/2013 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 536/2013

Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 40/2012

Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7)

SENTENCIA Nº 439/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintisiete de noviembre de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 536/2013, en el que ha sido parte apelante Dª. Modesta , representada esta por la Procuradora Dª. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ, y dirigida por la Letrada Dª. LAURA SERVENT BATLLE; y como parte apelada D. Belarmino , no comparecida en esta alzada; con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos nº 40/2012, seguidos a instancias de D. Belarmino , representado por la Procuradora Dª. CARME PEIX ESPIGOL y bajo la dirección de la Letrada Dª. ANNA PAGES CADENA, contra Dª. Modesta , representada por la Procuradora Dª. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ, bajo la dirección de la Letrada Dª. LAURA SERVENT BATLLE; con intervención del MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Carme Peix Espígol , en nombre y representación de D. Belarmino , y acuerdo el divorcio del matrimonio formado por D. Belarmino y Dª. Modesta , contraído el 17 de diciembre de 2.004 , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y en especial , adoptando las siguientes medidas :

1).- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor Hugo a la madre Dª. Modesta , ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la potestad parental en la forma expuesta en esta resolución.

2).- No se establece régimen de estancias y comunicación del padre D. Belarmino con el menor Hugo .

3).- En concepto de alimentos para el hijo menor , D. Belarmino entregará a Dª. Modesta la cantidad mensual de 250 euros , dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año con base en el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la provincia de Girona.

Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente que designe la madre y todo ello desde la fecha de interposición de la demanda ( 4 de enero de 2.012 ).

Además , D. Belarmino se hará cargo de la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo menor según el concepto expuesto en esta resolución.

En relación al gasto de psicólogo al que actualmente acude el menor Hugo , el mismo será satisfecho por mitad entre ambos progenitores.

4).- NO HA LUGAR a efectuar pronunciamiento alguno respecto del que fue domicilio familiar.

5).- Se atribuye el uso del vehículo marca Seat modelo León , matrícula ....-BBB , a Dª. Modesta , la cual satisfará a partir de este momento todos los gastos relacionados con el vehículo , tales como reparaciones , mantenimiento y seguro obligatorio , así como impuestos y gastos derivados del cambio de titularidad del mismo si fuera necesario.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales , debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 5 de junio de 2013 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada excepto en los apartados que es establecen a continuación.

PRIMERO.-D. Belarmino interpuso demanda de divorcio contencioso frente a Dª Modesta . Entre las alegaciones de tipo fáctico, aducía, que contrajo matrimonio el 17/12/2004 y que fruto del mismo nació el hijo común Hugo el NUM000 /2006. Sostenía que se hallaban separados de hecho desde el 1 octubre 2011.

Frente a dicha demanda, la esposa y ahora recurrente, se opuso a las medidas solicitadas en el suplico por su esposo.

La Sentencia que se impugna, estimo parcialmente la demanda y acordó las siguientes medidas:

a) Atribuir a la madre la guarda y custodia del menor.

b) No establecimiento de régimen de comunicación con el padre.

c) Obligación del padre de abonar en concepto de pensión alimenticia la suma de 250€ mensuales.

d) No atribución del domicilio conyugal de manera expresa.

e) Atribución del uso de vehículo a la esposa.

Frente al meritado pronunciamiento, se alza la esposa en solicitud de privación al padre de la facultad inherente a la patria potestad y de manera subsidiaria, atribuir a la madre, en exclusiva las funciones parentales del menor.

El padre no comparece en esta apelación y el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de lo resuelto.

SEGUNDO.-Se circunscribe el recurso de apelación, que interpone la demandada Dª Modesta , a la petición de que se le atribuya a ella de forma exclusiva el ejercicio de la patria potestad, suspendiendo su ejercicio al otro progenitor.

Al respecto debe indicarse que en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que ' la patria potestad al estar configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ). Debe tenerse presente, como sostiene la sentencia recurrida y el Ministerio Fiscal,que la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: ' El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'.

Los anteriores criterios aparecen también recogidos en el Codi de Familia, el cual en el artículo 136 dispone: ' 1.El pare i la mare poden èsserprivats de la titularitat de la potestad només per sentènciaferma, fonamentada en l'incomplimentgreu o reiterat de llursdeures, o per sentència dictada en causa penal o matrimonial. La privació no afecta l'obligació de fertot el que calgui per a asistir elsfillsmenors ni la de prestar- los aliments en el sentitmésampli. 2.- L'autoritat judicial ha d'acordar, en benefici i interèsdelsfills, la recuperació de la titularitat de la potestad quanhagicessat la causa que n'haviamotivat la privació'. No obstante, aparte de los supuestos de privación de la patria potestad, el Codi de Familia contempla los supuestos de atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores en caso de desacuerdos entre ambos (artículo 138 ) o en caso de vida separada de los dos padres (artículo 139).

TERCERO.-Esta misma Sección manifestaba en susSS de 23.11.2011 (R 390/11) y 18.04.2012 ( R 195/12) que, el Tribunal Supremo es claro cuando establece que la privación de la patria potestad no debe fundamentarse en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha institución, sino en el interés del hijo. Así, en sentencia de 24 de abril del año 2000 dijo que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2). Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño.' (En similar sentido, sentencia de 22-3- 1999 ).

CUARTO.-Ni que decir tiene que, el incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad es el presupuesto para poder acordar la privación de la misma, pero su concurrencia no debe llevar necesariamente a ello, sino que es preciso apreciar que ello es lo más beneficioso para el hijo.

En el presente caso es evidente que no se han valorado la concurrencia de causas que justifiquen, por ahora, la privación de la patria potestad. Tampoco se ha valorado adecuadamente a juicio de esta Sala, la circunstancia relativa a que actualmente el padre carece de conciencia respecto de la situación del hijo, además de que no tiene una familia de apoyo por residir la misma en Albania.

Ahora bien lo más importante de este proceso es que el menor viene viviendo en un entorno de violencia psíquica y física que debe ser tenido en cuenta, dada la corta edad del mismo (7 años en la actualidad) y el hecho de que la madre debe prestarle una atención superior a la necesaria para un menor de su edad.

En efecto, la relación de los progenitores estaba regida por una diferencia cultural en cuanto a los roles culturales, que fueron puestos de manifiesto, inicialmente, por el psicólogo del Ayuntamiento de Guirona, D, Pedro Enrique (documento nº 46 de la demanda de medidas provisionales). La esposa ha procedido a presentar denuncias por malos tratos (doc 40 a 45 de la demanda de medidas provisionales).

De otro lado, los informes periciales son concluyentes sobre la situación familiar vivida por el menor. De este modo el Dr Cristobal , psiquiatra, nombrado como perito judicial, valoró los informes emitidos tanto por el psicólogo del Ayuntamiento de Girona, como los emitidos por los técnicos del Punt de Trobada de Girona y concluyó en que la madre tenía síntomas de síndrome de estrés postraumático complejo, y que el menor presentaba irritabilidad, conducta destructiva, miedo, relacionado todo ello con la conflictividad de sus progenitores. Recomendaba, por ello, mantener las visitas paterno-filiales en el punt de trobada con una valoración longitudinal de los técnicos sobre la frecuencia de las mismas y la posibilidad de ampliar los espacios de relación según la respuesta emocional del menor. (folio 161).

A lo anterior debe traerse a colación el parecer de los peritos psicólogos Pedro Enrique y Miguel , especializados en violencia sobre la mujer, que concluyeron en la gravedad de la situación que vive el menor y el hecho de que el padre no asume su rol por mostrarse renuente a seguir los consejos de los técnicos del Punt de Trobada en cuanto al modo en que debía relacionarse con su hijo.

Sin embargo ninguno de los informes valorados han aconsejado, de manera expresa, la privación de la patria potestad al padre. Es por ello que mantener un ejercicio compartido no supone, en estas circunstancias ninguna ventaja para el hijo, por lo que se estima en esta caso mas oportuna, que el ejercicio de la patria potestad, que no su titularidad, se atribuya a la madre, pero sin necesidad de ser privado de la misma el padre, y sin perjuicio de que a través del régimen de visitas se consolide la relación del padre e hijo y si se aprecia su capacidad para el ejercicio compartido, pueda establecerse el mismo, bien parcial, bien total. Todo ello en virtud del artículo 137.3 CF , (actual art. 236.10 CCC) con anotación en el Registro Civil correspondiente en virtud el artículo 46 de la Ley del Registro Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la apelación interpuesta por Dña Modesta contra la sentencia de fecha 5 Junio 2013 del Juzgado Nº 6 de Girona (Familia) en el que ha sido parte apelada D. Belarmino y el MINISTERIO FISCAL, debemos, revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y en su virtud,

1º.- Atribuimos en exclusiva a la madre el ejercicio de la potestad parental de la menor.

2º.- No procede establecer régimen de visitas entre el padre y su hijo, sin perjuicio de que se pueda reanudar por modificación de las circunstancias o cambio de actitud en el padre, asumiendo los roles señalados por los técnicos.

3º.- En ejecución de sentencia y una vez transcurrido un año, por el Juzgado se solicitará un informe del Equipo Técnico de Asesoramiento Judicial a fin de que valore la conveniencia de reanudar las visitas autónomas entre padre e hijo, a la vista de todo lo actuado y del desarrollo e interrelación que el padre haya podido haber tenido con su hijo.

4º.- Se confirman el resto de medidas.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto del recurso que se estima. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.