Sentencia Civil Nº 439/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 252/2013 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0002323

Recurso de Apelación 252/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 252/2013

Autos nº: 369/2012

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid

P. Apelante: DON Rosendo

Procurador: DOÑA MARGARITA LOPEZ JIMENEZ

P. Apelada: DOÑA María Esther

Procurador:DOÑA MARIA ELENA MARTIN GARCIA

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 439

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marín

En Madrid, a 14 de mayo de 2014

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial; los autos sobre modificación de medidas nº 369/2012; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, don Rosendo ; representado por la Procuradora doña Margarita López Jimenez; y de otra, como parte apelada, doña María Esther ; representada por la Procuradora doña María Elena Martín García; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 3 de diciembre de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE DESESTIMA íntegramente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Miriam Garrido Rodriguez, en nombre y representación de don Rosendo , contra doña María Esther .

Se imponen a la parte demandante las costas causadas en este procedimiento, apreciando temeridad y mala fe.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Rosendo a fin de conseguir su revocación, y la Sala en su lugar, estimando el recurso rebaje la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos en 800€ mensuales; y, en segundo lugar, para que no se condene a esta parte en las costas de la primera instancia; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 9 de enero de 2013.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario en escrito de fecha 5 de febrero de 2013.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, por la expresión del motivo que llevó al recurrente a apelar la sentencia de instancia; para una mejor comprensión de lo que después se dirá, conviene recordar que estamos en un proceso de modificación de medidas y de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 'in fine' del Código Civil y 775 de la L.E.C ., las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente, originándose una lesión de los derechos de los litigantes o de los hijos sometidos a custodia.

SEGUNDO.- Partiendo de lo que antecede; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos, cabe decir en este momento que procede desestimar el presente recurso de apelación y ello sin necesidad de extendernos en mayores argumentaciones jurídicas al compartirse el criterio y lo argumentado por el órgano judicial 'a quo'. En efecto, estamos en un proceso de modificación de medias y la modificación o cambio a probar por el demandante ha de ser objetivo, esencial, permanente e imprevisible; y, finalmente, que no se debe a actos propios de quien solicita la modificación. Entonces, el Sr. Rosendo , en este procedimiento, adopta una postura contradictoria con lo solicitado. Primeramente, y ello es importante, oculta en su demanda patrimonio e ingresos. Pretende una reducción de la pensión de alimentos de sus hijos Cornelio y Maite , que es una obligación preexistente, esencial, de primer orden y afirma que ha visto reducidos sus ingresos para atender los alimentos y en fechas muy cercanas emplea mucho dinero para otras cosas, que frente a los alimentos han de calificarse de secundarias. No está clara la relación laboral y de ingresos del Sr. Rosendo pues es autónomo y trabaja en empresas familiares de las que forma parte en sus direcciones; participa en sus capitales y patrimonios, administra y gestiona. Pero sobre todo ocultó ingresos y patrimonio para aparentar situación delicada y pretender por ello una rebaja en los alimentos de sus hijos. Al caso le sería de aplicación la doctrina jurisprudencial existente que desde octubre de 1992 dice: 'la aminoración de la pensión de alimentos de los hijos ha de fundarse en una cumplida demostración de la pérdida de capacidad económica'; y desde febrero de 1993 se añade: 'quien pretende una reducción de la pensión de alimentos de los hijos ha de demostrar de forma clara y sin ambigüedades el cambio de su situación económica'. Esta prueba en autos no se ha dado. También procede recordar la doctrina jurisprudencial existente desde abril de 1985 que dice:'la inicial indeterminación de los ingresos medios que mensualmente puede llegar a percibir el progenitor apelado de los hijos no es obstáculo para que en atención a las necesidades de estos, se fije su contribución a los alimentos en una suma determinada, sin perjuicio de su ulterior revisión y acomodación a los beneficios netos que conocidos puedan serle atribuidos con precisión'. Se insiste, la situación laboral y de ingresos del demandante apelante es oscura, ambigua, contradictoria; se pretende reducir una obligación preexistente y esencial y se emplea el dinero en otras cosas que han de calificarse de secundarias; amén de que por ello no se ha podido saber los reales y totales ingresos del obligado, ni la marcha de sus empresas y negocios; también dice la doctrina jurisprudencial de enero de 1987 que: 'la reducción de los ingresos del marido no ha obedecido al decurso normal de los acontecimientos, sino que se ha debido a su propia voluntad'. Finalmente, recordamos la doctrina existente desde enero de 1988 que dice:'la argumentación de que por los muchísimos gastos que se tienen no se podrá afrontar la carga de la pensión de alimentos de los hijos, no tiene la más mínima consistencia, porque no se tiene en cuenta que la atención alimentaria de los hijos constituye un deber esencial y de primer orden que no cabe limitarlo con fundamento en la existencia de otros gastos y atenciones que obviamente han de supeditarse al mismo, o que tienen un carácter secundario'. Por lo tantas veces dicho, procede desestimar el presente recurso de apelación.

TERCERO.- En cuanto al motivo relativo a la condena en costas de la primera instancia; procede su desestimación pues no se puede revocar la decisión del órgano judicial 'a quo' que aplicó correctamente lo dispuesto en el art. 394 de la L.E.C . y al desestimar totalmente la demanda, aplicó el criterio objetivo del vencimiento; y ello al no observar la concurrencia de circunstancias excepcionales que aconsejen otro pronunciamiento y al no observar la juzgadora de la primera instancia seria dudas de hecho o de derecho en el caso a resolver. Por todo ello procede respetar su decisión que es conforme a Derecho.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada; en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Rosendo ; representado por la Procuradora doña Margarita López Jiménez; contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2012; del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid ; dictada en el proceso de modificación de medidas nº 369/2012; seguido con doña María Esther ; representada por la Procuradora doña María Elena Martín García; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a