Sentencia Civil Nº 439/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 602/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00439/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 602/14

Asunto: ORDINARIO 100/13

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.439

En Pontevedra a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 100/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 602/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. RAQUEL SANTOS GARCIA, y asistido por el Letrado D. MARIA CARMEN GARRIDO PIÑEIRO, y como parte apelado-demandante: D. Bernarda , representado por el Procurador D. CARLA ROCAFORT RIAL, y asistido por el Letrado D. VANESA VIDAL GARCÍA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 31 julio 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO TENER POR DESISTIDO a la parte demandante, Bernarda , de la prosecución de este proceso de JUICIO ORDINARIO 100/2013, seguido frente a NOVAGALICIA BANCO, SA, sobre nulidad de las obligaciones subordinadas procedentes de la emisión 31/10/1990 suscrito el 17/02/1994 por doña Bernarda y sus tres hijos y la entidad bancaria por importe de 2400 euros, pudiendo la parte actora promover nuevo juicio sobre el mismo objeto, procediéndose al sobreseimiento parcial del proceso con declaración de oficio de las costas causadas por este concepto.

Que DEBO ESTIMAR Y ESIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora de los Tribunales, doña Carla Rocafort Rial, en nombre y representación de Bernarda frente a NOVAGALICIA BANCO SA y en consecuencia:

1.Debo declarar y declaro nulo el contrato de depósito o administración de valores suscrito por Bernarda y Lorenzo y Novagalicia Banco SA el 11/11/2003 y la orden de compra de suscripción con nombre de valor 08 0B SUBORD CAIXANOVA E/26-01-04 DE 11/11/2003-

2.Que debo condenar y condeno a Novagalicia Banco, SA a devolver a Bernarda la cantidad de 24.000 euros, que devengarán los intereses legales desde el 11/11/2003 y a Bernarda a devolver la cantidad de 4.449,77 euros y los títulos de participaciones preferentes.

Que debo condenar y condeno a Novagalicia Banco, SA al pago de las costas procesales derivadas de este proceso en relación con la pretensión juzgada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de juicio ordinario, por la promovente del mismo se ha venido a ejercitar frente a la entidad bancaria Novagalicia Banco ('NCG Banco SA') una acción de nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas, de fecha 17/2/1994, por importe de 400000 pesetas, y de fecha 11/11/2003, por importe de 24000 euros, y, subsidiariamente, una acción de resolución contractual de los referidos contratos, por incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información, con solicitud de condena del Banco demandado al abono a la actora de la cantidad de 26400 euros, resultado de la suma de los importes invertidos en la adquisición de los productos financieros litigiosos, más los intereses legales desde la fecha de la contratación. Y todo ello con base fundamentalmente en la existencia de un vicio (error) en la prestación del consentimiento por su parte, como consecuencia del incumplimiento del deber de información y de la falta de veracidad de la información suministrada por parte de la entidad bancaria acerca de la naturaleza, características y riesgos de los productos financieros contratados, que le condujo a la creencia equivocada de estar contratando productos similares al depósito a plazo fijo, de mayor rentabilidad, totalmente seguros y con posibilidad de recuperar íntegramente el capital depositado/invertido en el plazo de unos pocos días caso de tener necesidad de disponer del mismo.

En el acto de la audiencia previa, la demandante vino a desistir de la reclamación formulada respecto del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas en el año 1994, por satisfacción extraprocesal.

La sentencia de instancia estima la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de la orden de compra de suscripción con nombre de valor 08 0B SUBORD CAIXANOVA 3ª E)26-01-04, de fecha 11/11/2003 y de condenar a 'Novagalicia Banco SA' a devolver a la actora doña Bernarda la cantidad de 24000 euros, que devengarán los intereses legales desde el 11/11/2003, y a la demandante Sra. Bernarda a devolver a la entidad bancaria demandada la cantidad de 4449,77 euros y los títulos de participaciones preferentes (hay que entender, los títulos de obligaciones subordinadas) con imposición de las costas procesales del juicio a la entidad demandada.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.

SEGUNDO.-En la resolución impugnada, el Juzgador de instancia fundamenta esencialmente su decisión: 1) rechazando la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada, por cuanto el cómputo de los cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad, por error en el consentimiento, se produce a partir de la consumación del contrato, lo que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de las partes, siempre de acuerdo con lo prevenido en el art. 1969 CC ; 2) razonando que las obligaciones subordinadas constituyen un producto financiero complejo que requiere una información correcta, precisa y suficiente acerca del mismo a cargo de la entidad bancaria, que no consta acreditado se haya venido a proporcionar a la demandante -cliente minorista y sin especiales conocimientos financieros-, al punto de provocar en la actora error excusable sobre las características y elementos esenciales del producto financiero objeto de contratación que le llevó a emitir un consentimiento viciado determinante de la anulación del contrato; y 3) que, a tenor del art. 1303 CC , la declaración de nulidad del contrato conlleva la restitución recíproca de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos con sus frutos e intereses.

TERCERO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa fundamentalmente la desestimación de la demanda con base en los motivos impugnatorios que, de forma sustancial y resumida, se pasan a exponer a continuación.

Así, se alega:

1.-Infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina del TS que los interpreta, por cuanto la sentencia recurrida no razona o aplica de forma incorrecta los requisitos para que pueda operar el error invalidante.

De partida, el Juzgador de instancia se refiere a un producto financiero (participaciones preferentes) cuando el objeto del pleito son obligaciones subordinadas.

De la prueba practicada se desprende que la demandante ni siquiera leyó lo que estaba firmando. Tampoco trató de informarse de las características del producto, obteniendo el folleto informativo completo, ni demostró no tener capacidad para comprender el producto contratado.

De ahí que la sentencia recurrida haya infringido el requisito de la excusabilidad, puesto que el supuesto error pudo ser salvado utilizando la actora una diligencia media en su proceder.

A lo que hay que añadir la presunción de validez de los contratos y aplicación restrictiva del error.

También concurre una incorrecta aplicación de la normativa bancaria, al exigirse la práctica del test MIFID cuando no había obligación de realizarlo y se interpreta un incumplimiento de la obligación de asesorar cuando no existía dicha obligación.

2.-Infracción del art. 326 LEC en relación con los arts. 1265 y 1266 CC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

A la actora se le informó por el Banco mediante todos los documentos exigidos legalmente para perfeccionar la suscripción, en donde aparecen las características y riesgos del producto.

Toda la documentación contractual acredita amplia y contundentemente que la demandada informó sobre los aspectos esenciales del producto litigioso, imposibilitando la concurrencia de un error excusable sobre el mismo.

3.-Infracción de los arts. 1309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios.

Aún para el caso de que se estimara la concurrencia de vicios en el consentimiento, el contrato litigioso habría sido objeto de confirmación por la actitud de la actora.

En atención a que la demandante debía tener conocimiento de su error, por cuanto: 1) recibía información periódica identificando el producto de forma distinta a una cuenta o depósito a plazo fijo y proporcionando una rentabilidad muy superior a éstos; y 2) transcurrían los años y el producto no vencía ni se renovaba.

4.-Infracción de los arts. 1303 y 1307 CC y de la doctrina del enriquecimiento injusto, en el sentido de que la sentencia recurrida no impone la restitución de todos los intereses abonados por la demandada a la demandante y no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la formalización del contrato.

En relación con los rendimientos obtenidos por la actora, ésta debe restituir su totalidad, sin descontar las retenciones, y, tal y como ha quedado acreditado documentalmente, la demandante recibió en concepto de rendimientos por el producto contratado a lo largo de los años la cantidad de 5438,88 euros, reconocida por la actora con ocasión de su contestación a la excepción de compensación invocada de adverso.

Sin embargo, el Juzgado procede a declarar que la cantidad que debe restituir la actora es la de 4449,77 euros (es decir, los rendimientos netos obtenidos luego de deducidas las retenciones) y no los 5438,88 euros (rendimientos íntegros).

En segundo lugar, no se obliga a la parte actora a devolver los rendimientos obtenidos con intereses, al amparo de lo previsto en el art. 1303 CC .

También, en relación al momento en que deben empezar a computar los intereses, en la sentencia recurrida se establece que deben computarse desde la contratación del producto y la recurrente considera que deben computarse desde la presentación de la demanda.

Finalmente, en el fallo de la sentencia se establece que la actora debe devolver los títulos de participaciones preferentes cuando lo contratado fue obligaciones subordinadas.

5.-Vulneración del art. 394 LEC , al hacer imposición de las costas procesales en contra del criterio del TS en un supuesto de hecho similar ( STS de 18/4/2013 ), así como por la existencia de jurisprudencia contradictoria que evidencia la concurrencia de serias dudas de derecho.

A lo que hay que añadir que el Juzgador de instancia ha obviado un hecho significativo, y es que, en el acto de audiencia previa, por la parte actora se procedió a desistir de uno de los pedimentos de su demanda, en concreto, la nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas procedentes de la emisión de fecha 3/10/1990, por importe de 2400 euros.

CUARTO.-Pasando al examen del asunto, de la documentación obrante en los autos en relación a los títulos de obligaciones subordinadas finalmente objeto de litigio resulta:

1.-La formalización por la demandante con la entidad bancaria Caixanova, oficina 0055-6, de un contrato de depósito o administración de valores, de fecha 11/11/2003, para cuya operatividad se dispuso de la cuenta de valores núm. NUM000 , y de la cuenta asociada núm. NUM001 .

2.-La firma por la demandante con la entidad bancaria Caixanova, oficina 0055-6, de una orden de suscripción compra/venta de valores, de fecha 11/11/2003, relativa a 40 títulos del valor denominado '08 0B SUBORD CAIXANOVA 3ª E/26-01-04', de un valor unitario de 600 euros, lo que supone un nominal total desembolsado de 24000 euros.

3.-El devengo de rendimientos o intereses por la demandante en razón a las obligaciones subordinadas suscritas, del orden de 4449,77 euros netos, esto es, una vez deducidas las pertinentes retenciones.

Establecida la existencia de dicha documentación y operativa bancaria lo realmente importante y decisivo es analizar si concurre un cabal conocimiento y correcto entendimiento por la demandante del producto financiero contratado así como de su alcance y riesgos, lo que será objeto de tratamiento a continuación.

QUINTO.-Por lo que se refiere a los motivos primero y segundo del recurso de apelación, cabe comenzar su examen procediendo a la descripción de las obligaciones subordinadas como un producto de renta fija a largo plazo (consistente, en definitiva, en un préstamo que reciben las entidades emisoras de los inversores), con un alto riesgo y una baja liquidez, por cuanto no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) y su cotización tiene lugar en el mercado secundario, lo que significa que si se quiere recuperar la inversión antes de la fecha de su amortización (en el concreto supuesto aquí contemplado fijada en el día 26/1/2019) las obligaciones subordinadas se tienen que vender en dicho mercado, con el consiguientes riesgo de iliquidez o de pérdida de parte del capital invertido. A lo que cabe añadir que, caso de quiebra de la entidad emisora, los tenedores de obligaciones subordinadas se verían postergados en el orden de prelación para el cobro de créditos, quedando por delante tan solo de los accionistas de la entidad y de los propietarios de participaciones preferentes. De ahí que quepa catalogar a las obligaciones subordinadas como un producto financiero complejo.

Por otro lado, en el contexto en que nos movemos, se hace preciso resaltar que la contratación en el mercado financiero es una actividad complicada que exige para el cliente o inversor unos ciertos conocimientos técnicos o una experiencia previa en la materia, y siendo así que las entidades financieras se encuentran, lógicamente y por regla general, en situación de superioridad sobre sus clientes, en la medida en que disponen de mayor información del mercado y cuentan con empleados con especial cualificación profesional, se hace necesaria la exigencia de un estricto y singular deber de información por parte de las mismas, de modo y manera que se provea al cliente de una completa información acerca de las características, condiciones y riesgos del producto a contratar - máxime si está considerado como de carácter complejo-, a cuyo objeto resulta de aplicación tanto la normativa general sobre defensa y protección de los consumidores y usuarios como la legislación sectorial sobre mercado de valores.

Al punto de que, la exigencia de unos especiales deberes informativos a la entidad financiera y la posibilidad de que su incumplimiento determine que el cliente no disponga de un conocimiento adecuado del producto, incurriendo en error en su contratación, puede alcanzar como consecuencia la nulidad del contrato.

En el supuesto examinado, teniendo en cuenta que la comercialización del producto (obligaciones subordinadas) tuvo lugar en el año 2003, no resulta aplicable ni el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que vino a modificar la Ley del Mercado de Valores de 1988, para adecuarla a la Directiva comunitaria 2004/39/CE de 21 de abril, denominada MIFID, mediante la incorporación de los denominados test de idoneidad y conveniencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendar al cliente los instrumentos financieros que más le convengan.

En todo caso, en atención a la condición de consumidor que reúne la demandante, resulta de aplicación la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que, en su art. 13 , venía a regular el derecho a la información de los consumidores en relación a los bienes, productos y servicios puestos a su disposición en el sentido de exigir y garantizar una información cierta, eficaz, veraz, objetiva y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.

Como también la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e intervención de las entidades de crédito, que, en su art. 48-2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, viene a exigir en sus arts. 78 y siguientes , a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito) una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Y, como desarrollo de las previsiones contenidas en la precitada Ley, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero-, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Por otro lado, según el art. 1266 del Código Civil , el error, para ser invalidante del consentimiento, debe recaer sobre un elemento esencial del negocio jurídico. Requiriéndose, además, que sea excusable, esto es, no imputable a quién lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas, la naturaleza de la obligación, las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene como función básica el impedir que el ordenamiento proteja a quién ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en tal sentido, SSTS de fechas 3/3/1994 , 12/7/2002 , 24/1/2003 , 12/11/2004 , 17/2/2005 y 17/7/2006 ).

No siendo permisible, en último término, que el error pueda favorecer a la parte que lo provoca.

En la sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS, de fecha 20/1/2014 , relativa a la anulación de un contrato de swap, en el curso de su fundamentación se realizan las siguientes consideraciones:

1.-Por lo que hace a la desigualdad existente entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes en los que no concurra la condición de inversor profesional, que:

'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

2.-En relación al error vicio del consentimiento y al deber de información, que:

a)Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

b)El deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis de la LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quién se ofrece la contratación de un producto financiero complejo (como el swap de inflación) conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis 3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

c)Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Consideraciones las expuestas de las que se puede colegir, como pauta de actuación judicial, que cabrá estimar que hay error invalidante y excusable cuando los clientes no tengan especiales conocimientos en la materia y la entidad bancaria/financiera no le haya informado de manera conveniente y suficiente sobre la naturaleza, características y riesgos de los productos bancarios/financieros objeto de contratación.

Debiendo señalarse en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de información (en tal sentido, STS de fecha 14/11/2005 , así como SSAP Valencia de 26/4/2006 y Palma de Mallorca de 16/2/2012 ).

Así pues, sobre la base de las anteriores consideraciones jurídicas ha de procederse a la apreciación o no de la existencia de error sustancial y excusable en la demandante, invalidante de su consentimiento y ocasionador de nulidad contractual. En cuanto producto de un conocimiento equivocado sobre cuestiones relevantes acerca de la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas contratadas, que no quepa serle reprochado por falta de diligencia en su actuar, y al que pudo haber contribuido la entidad bancaria comercializadora de los referidos productos financieros por falta de oportuna y suficiente información.

Al respecto, por lo que concierne a la obligada información sobre el producto financiero (obligaciones subordinadas) objeto de contratación, fuera de la referencia al contenido recogido en la documentación soporte del contrato nada se ha acreditado por parte de la entidad bancaria demandada, que no consta hubiese facilitado en su momento a la actora (que lo niega) el folleto informativo de la emisión ni el tríptico-resumen explicativo.

Por el contrato, los testigos deponentes en los autos (exempleados de la entidad bancaria en que tuvo lugar la comercialización de las obligaciones subordinadas de litis) vienen a poner de relieve la falta de información, siquiera básica, acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto contratado. En tal sentido, el testigo Sr. Fructuoso , director de la oficina bancaria al tiempo de la contratación de las obligaciones subordinadas litigiosas, manifestó conocer a la demandante como cliente de la sucursal, definiéndola como de perfil ahorrador y de no ser una persona que se dedique a arriesgar su dinero, no recordando si intervino personalmente en la venta de las obligaciones subordinadas a la actora, si bien llega a exponer las directrices generales que seguían en la comercialización del producto, tales como ser un discurso común en todas las contrataciones el asegurar a los inversores la recuperación del dinero en unos días por considerarse irrelevante el plazo del vencimiento del producto (año 2019) dada la existencia de un mercado secundario que funcionaba perfectamente, que a nadie se le decía que las obligaciones subordinadas no tuviesen liquidez así como tampoco se informaba de la falta de garantía del producto financiero en cuestión, del que en la práctica no se hacía entrega a los clientes del folleto de emisión. Por su parte, la testigo Sra. Matilde , vino a manifestar que la demandante en el año 2012 solicitó información sobre el producto de litis por ignorancia acerca de su verdadera naturaleza, que conoce a la actora como vecina del pueblo y le consta que es una persona que no posee conocimientos financieros, y que, por la confianza existente, se dirigía a los empleados de la oficina para que le aconsejaran respecto de la contratación y operativa bancaria, siendo su perfil el de un cliente ahorrador.

Por otro lado, la información contenida en la documentación soporte del contrato no resulta especialmente significativa, al venir referida a aspectos aislados y parciales del producto en términos no precisamente claros y comportar las comunicaciones de abono por rendimientos de valores unas consecuencias y efectos semejantes, y por ende confundibles, a los que podrían derivarse de un depósito a plazo fijo. De lo que cabe colegir que su lectura por la actora no le hubiese proporcionado relevantes elementos de juicio sobre la esencia del producto bancario objeto de contratación. No pudiendo sostenerse su conocimiento del producto por el hecho de haberlo contratado dos veces. Siendo así que el descubrimiento de la auténtica naturaleza del producto por los adquirentes del mismo suele tener lugar pasado mucho tiempo de su contratación, normalmente con ocasión de pretender el cliente la recuperación del capital desembolsado.

A lo anterior cabe añadir la escasa formación de la demandante (de profesión redera, dotada tan solo de estudios primarios) y con nulo conocimiento del mercado de valores dado su perfil conservador/ahorrador, que lo único que quería era obtener el mayor beneficio posible al montante dinerario del que disponía, sin asunción de ningún tipo de riesgos. Al igual que la existencia de una relación de confianza entre la actora-cliente y el personal de la oficina bancaria donde aquella viene operando asiduamente desde hace varios años, que hace disculpable su comportamiento de omitir la lectura de la documentación por ella suscrita, por lo demás, en línea con el habitual modo de proceder, sustentado en la confianza, del 'dónde hay que firmar' tradicional en el ámbito de la contratación y operativa de las entidades bancarias.

De ahí que, en el supuesto examinado, quepa tener por concurrente el presupuesto de existencia de error excusable en la demandante con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento.

Conllevando ello el inacogimiento de los motivos impugnatorios enunciados.

SEXTO.-Pasando al tercero de los motivos impugnatorios del recurso, cabe concluir la inapreciación de una situación de confirmación siquiera tácita del contrato.

Como pone de relieve la SAP Guipúzcoa, de fecha 25/11/2013 , para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1311 CC ).

Siendo necesario, por tanto, que la actora hubiera contratado el alcance y trascendencia del error y seguidamente procediese a realizar un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente.

No existiendo en el supuesto contemplado ningún acto que inequívocamente venga a revelar la voluntad de la actora de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez adquirió conocimiento del vicio (error) invalidante.

Por lo de pronto, no consta que la demandante se hubiese percatado del error con anterioridad al año 2012, en que acude a la oficina bancaria a informarse de la naturaleza del producto financiero (obligaciones subordinadas) que había contratado, para seguidamente formular la oportuna reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente del Banco, pasando a promover el presente pleito en el mes de marzo de 2013.

Siendo así que los actos de ejecución de los contratos mientras persista la situación de error no pueden considerarse actos propios o de confirmación cual se ha venido a concluir en las jornadas de Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia celebradas en Santiago de Compostela el 4/12/2013.

SÉPTIMO.-Por lo que hace al motivo impugnatorio cuarto del recurso de apelación, se impone asimismo su desestimación.

Al respecto, procede traer a colación las consideraciones sentadas en las sentencias de esta Sección, de fecha 4/4/2014 , 9/4/2014 y 30/5/2014 , acerca de idénticas cuestiones a las aquí objeto de controversia asimismo en supuestos similares al ahora sometido a enjuiciamiento.

Así, en las resoluciones citadas se viene a señalar:

1.-En cuanto a la interpretación del art. 1303 del Código Civil .

La STS de 11 de febrero de 2003 afirmaba que '... procede analizar los efectos jurídicos de tal declaración, los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1.303 CC , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( SS. 22 septiembre 1.989 , 26 julio 2.000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 30 diciembre 1.996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( SS. 18 enero 1.904 , 29 octubre 1.956 , 7 enero 1.964 , 22 septiembre 1.989 , 24 febrero 1.992 , 28 septiembre y 30 diciembre 1.996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuando nace de la ley ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 6 octubre 1.994 , 8 noviembre 1.999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración ( SS. 29 octubre 1.956 , 22 septiembre 1.989 , 28 septiembre 1.996 , 26 julio 2.000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SS. 7 octubre 1.957 , 7 enero 1.964 , 23 octubre 1.973 ). El art. 1.303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( SS. 9 febrero 1.949 , y 18 febrero 1.994 ) y el precio con sus intereses (SS. 18 febrero 1.994 , 12 noviembre 1.996 , 23 junio 1.997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales'.

Además, la jurisprudencia de la Sala Primera del TS admite con claridad la posibilidad de adaptación de las consecuencias de la retroacción de efectos de la nulidad a las circunstancias del caso:

' También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que 'la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad' ( STS 118/2012, de 13 marzo ).

2.-En cuanto al alcance restitutorio que en el caso concreto examinado (nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas) determina la aplicación del art. 1303 CC .

Que la obligación de restitución de la entidad bancaria demandada se identifica con la obligación de devolver el capital invertido con los frutos (el interés legal) que tal suma ha devengado desde que se realizaron las entregas de dinero con cada orden de compra. Debiendo los clientes demandantes, por su parte, restituir (aparte de, en su caso, los títulos) las cantidades (rendimientos) que en virtud de la operatividad de los contratos a la postre declarados nulos hubiesen percibido.

Y, por lo que respecta a la también restitución por los clientes demandantes de los intereses legales de los rendimientos abonados por el Banco, se estima que la obligación de aquéllos se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, por las siguientes razones:

a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, -consumidor-, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo.

b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los arts. 60 y 62 del TR 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... enrelación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años'; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio.

Por lo que hace al alcance de la obligación de la demandante de devolución de los rendimientos percibidos, cabe concluir como procedente la restitución del importe correspondiente a los rendimientos netos.

En la reciente sentencia de esta misma Sección, de fecha 11/12/2014 , se vino a señalar:

'Si el cliente percibió el rendimiento neto, la obligación de devolución se circunscribe a dicha cantidad, debiendo la entidad financiera, responsable del error y, por tanto, del vicio de consentimiento que dio lugar a la anulación del contrato, reclamar el importe de la retención practicada a la Agencia Tributaria.

La opción contraria, esto es, hacer recaer sobre el cliente el deber, primero, de devolver algo que no percibió, y, segundo, de reclamar a la Hacienda Pública una retención que se le practicó a resultas de la remuneración derivada de un contrato que se anuló por una causa imputable a la otra parte contratante, supone tanto como repercutir sobre el cliente las consecuencias gravosas de una conducta que no le es imputable y, en última instancia, beneficiar a la parte que faltó a los principios de buena fe y lealtad contractual, lo que la Sala no puede admitir'.

Pronunciándose en sentido similar la SAP Vizcaya, Sección 3ª de fecha 12/6/2014 .

Procediendo únicamente la mera corrección del pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a la devolución por la actora a la demandada de los títulos- valores, que son de obligaciones subordinadas en lugar de participaciones preferentes.

OCTAVO.-Finalmente, por lo que atañe a la impugnación de la imposición a la demandada de las costas de primera instancia, procede igualmente su desestimación.

En cuanto a las costas procesales rige el principio del vencimiento ( art. 394 LEC ), aún cuando quepa hacer excepciones atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso, en razón a la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Es cierto que existen pronunciamientos judiciales divergentes sobre la materia; ahora bien, ello es debido a que la apreciación del error como vicio del consentimiento es circunstancial y responde a las particularidades de cada litigio, no generalizadas a otros distintos.

Siendo así que, en el supuesto de litis, no es dable la apreciación de especiales condicionantes que permitan hacer excepción al principio del vencimiento objetivo.

Por otro lado, habiendo desistido la demandante de la reclamación formulada respecto del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas en el año 1994, por satisfacción extraprocesal, sin oposición por la adversa, el litigio prosiguió respecto de la pretensión actora relativa al otro contrato de adquisición de obligaciones subordinadas en el año 2003, que, al ser objeto de estimación, determina que las costas procesales derivadas de su sustanciación se impongan a la parte demandada.

NOVENO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la demandada recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada, con la única corrección del error material de imponer a la actora la devolución a la demandada de los títulos de obligaciones subordinadas en lugar de participaciones preferentes; todo ello con expresa imposición a la demandada recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.