Sentencia Civil Nº 439/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 356/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00439/2014

SENTENCIA NÚMERO: 439/2014

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a quince de octubre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA los Autos nº 894/13, sobre NECESIDAD DE ASENTIMIENTO EN LA ADOPCIÓN, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 356/14, en los que son apelantes DÑA Patricia y D. Balbino , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Julia Mate Daroca y asistidos por el Letrado D. Jesús Enrique Pablo Cerezuela, y apelado el INSTITUTO ARAGONÉS DE SERVICIOS SOCIALES (D.G.A.), asistido por la Letrada de la COMUNIDAD AUTÓ NO MA DE ARAGÓN, Dª. CARMEN LAHOZ POMAR, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 5 de mayo de 2014, sentencia que contenía el siguiente fallo:

'1.- Desestimo la demanda formulada por Dña. Patricia y D. Balbino .

2.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado al I.A.S.S. y al Ministerio Fiscal que en legal forma se opusieron al recurso. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 7 octubre de 2014.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. DON FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 177 del Código Civil regula la intervención de los padres biológicos de los adoptandos en los procedimientos de adopción, estableciendo la necesidad de que los primeros den su asentimiento a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos de causa legal para tal privación, y por entender el Juez de instancia que los actores están incursos en esa causa y que, por tanto, solo deben ser oídos, desestimó la demanda en que solicitaban la suspensión de la adopción de sus hijos Florencio y Laureano .

Recurren ambos progenitores, que alegan a) que si los informes periciales dejan patente que sus carencias les impide constituirse en una alternativa a considerar, ni tales informes ni el Juez señalan que deban ser privados de la patria potestad o estén incursos en ella, limitándose a especificar que en ese momento no pueden asumir el cuidado y atención de sus hijos, situación esta que, sin embargo, es susceptible de modificarse en un futuro, pero que se tornará irreversible si el proceso de adopción finaliza; y b) que la Diputación General de Aragón no ha desarrollado actividad en ayuda de la familia de origen en una adecuada reinserción de las menores, sentido en el que se dice que, si los abuelos paternos expresaron su imposibilidad de hacerse cargo de ambos nietos, el IASS en ningún momento trató de localizar a los abuelos maternos, ni a través de otros familiares, como la bisabuela, ni llevando a cabo otras indagaciones para localizarlos y tratar de conseguir la continuidad de los menores en el seno familiar.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia no hace mención explícita de que los progenitores estuviesen incursos en causa de privación de la patria potestad, algo que, sin embargo, se desprende inequívocamente de los FJ tercero y cuarto.

En el primero se hace un resumen de la documentación administrativa del caso, cuyos antecedentes se remontan a marzo de 2010, cuando se abre un expediente de protección de Florencio , en el que se recogen los antecedentes existentes respecto de otra hija, Esperanza , y la actuación de la madre -desatención y sustracción de la menor tras haberse hecho cargo de ella los servicios sociales-. Don Laureano estaba interno en Zuera. El 18-6-10 se inicia un programa de preservación familiar y el informe de diagnostico del siguiente día 23 destaca que Don Laureano tiene antecedentes de consumo de drogas desde los 18 años y se encuentra en prisión desde esa fecha, la inestabilidad y conflictividad de la relación de los aquí recurrentes, la delegación del cuidado de sus hijos mayores por parte de ambos en terceras personas, la carencia de domicilio propio y de red social y familiar de apoyo, siendo escasa la relación de Don Laureano con sus padres y reducida la de Dña. Patricia , que no conoce a su hermana, a la que mantiene con su abuela, no manteniendo ninguna con su madre y el marido de esta, y que doña Patricia llevaba en ese momento más de dos años sin trabajar. Posteriormente, según el informe de 28-6-11, la evolución positiva del programa se trunca, siendo detenidos el 3-9-11 en Holanda por tráfico de drogas. Los dos habían ingerido bolas de cocaína -Dña. Patricia estaba embarazada- y a Florencio se le encuentran once bolas en el pañal.

Y en el cuarto se señala como en el informe social emitido -3-6-14- se desaconseja reiniciar los contactos con la familia biológica, pues don Laureano se encuentra en tratamiento de deshabituación con metadona e interno en el Centro Penitenciario de Zuera, y doña Patricia esta con el mismo tratamiento, destacándose que vive sola en un piso con alquiler superior a sus ingresos, su inestabilidad laboral, su no conciencia de su situación económica cuando deje de recibir prestación por incapacidad laboral, y la carencia en ambos progenitores de habilidades domésticas y de organización familiar y de un entorno familiar positivo que pueda apoyarles; y como en el informe psicológico se incide en las carencias de la pareja, en sus adicciones, en el no reconocimiento de situaciones desprotección, no pudiéndose confirmar que exista den ninguno de los dos un cambio de actitudes y modos de comportamiento para asumir las funciones educativas y de crianza de sus hijos, y otorgarle la seguridad y estabilidad que necesitan. En tanto que los menores se encuentran en la actualidad bien atendidos y adaptados a su situación actual.

El pormenorizado relato que la sentencia refleja describe, pues, una situación de carencia de afecto y de asistencia material, soportada por los menores al tiempo de su declaración de desamparo en noviembre de 2011 Florencio y en enero 2012 Laureano , que es evidente dejó a ambos progenitores incursos en causa de privación de la patria potestad, como así lo considera sin duda la sentencia que, siendo objeto del pleito determinar si es preciso el asentimiento de los demandantes o si deben ser simplemente oídos - art. 177.3.1 CC en relación con el art. 177.2.2º del CC - resuelve desestimar la demanda en que los padres solicitaban la suspensión de la adopción de sus hijos. Algo que ni siquiera puede estimarse haya sido en realidad discutido por los aquí recurrentes, que lo que hacen valer es que ni los informes emitidos ni el Juzgador 'señalan claramente que los padres biológicos deben ser privados de la patria potestad o están incursos en causa legal para ello' y advertir de la irreversibilidad de la medida cuando haya finalizado el proceso de adopción. Lo que no ha de ser sino la seguida consecuencia del incumplimiento durante años de sus deberes para con Florencio y Laureano , con el que incurrió en causal legal de privación de la patria potestad ( arts 170 y 172 C.C .), no pudiendo, pues, condicionar con su consentimiento la adopción de sus hijos.

TERCERO.- En cuanto a los alegados déficits por parte de la D.G.A. en la búsqueda de una reinserción de los menores en su familia biológica, el art. 172.4 del C.C . establece que 'se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia', principio este proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el art. 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 20-11-89, ratificada por España el día 30-11-90.

El derecho de los padres biológicos no es reconocido, sin embargo, como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al interés del menor, al cual debe atenderse de forma preferente, habiendo sentado la STS 31-7-2009 la doctrina de que 'para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos' -evolución positiva que en el caso no se ha producido, como lo ponen de relieve los informes periciales-, 'ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.

Nada de ello, sin embargo, puede afirmarse en el caso, en el que lejos de acreditarse una evolución positiva de los progenitores que permita entender que ya no están incursos en causa de privación de la patria potestad, siguen vigentes las circunstancias fácticas que determinaron en su día su declaración en desamparo, y, aparte lo que se refiere a la familia extensa paterna, respecto de la que los recurrentes admiten que los abuelos manifestaron la imposibilidad de ocuparse de los niños, la documentación aportada refleja la inconveniencia de su reinserción en la familia extensa materna, ya por desinterés de sus componentes, ya por falta de afecto o relación con ellos -la abuela de Patricia , su madre y su marido, su hermana, a quien no conoce, y un primo, Juan Antonio -, no pudiendo afirmarse, vistos los informes aportados, que la reinserción en su familia de origen compense el interés de los menores en el mantenimiento de la situación de acogimiento en que se encuentra, dada la satisfactoria integración en la familia de acogida y los riesgos de desajustes psicológicos que el reintegro a su familia biológica podría suponer.

Por todo lo cual, en suma, valorada la prueba practicada desde la óptica del interés de la menor y de la prevención de los riesgos de reproducción de anteriores situaciones, se está en el caso de confirmar la sentencia dictada, debiendo ser los actores simplemente oídos en el expediente de adopción, pues, deviniendo la actual situación del desamparo en que el menor quedó en su día, no se acreditan razones que a la luz de la antedicha doctrina jurisprudencial aconsejen una reconsideración de la situación y el reconocimiento del derecho a condicionar la adopción de sus hijos con el asentimiento que como regla general exige el art. 177.2 del Código Civil cuando se trata de los padres biológicos.

CUARTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso ( art. 398, en relación con el art. 394 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA Patricia y D. Balbino frente a la Sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 5 junio 2014 por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 5 de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa declaración sobre las costas del recurso.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.