Sentencia Civil Nº 439/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 107/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 107/2015

Procedimiento ordinario núm. 609/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Balaguer

SENTENCIA nº 439/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADOS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veintinueve de octubre de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 609/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Balaguer, rollo de Sala número 107/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2014 . Es apelante POLÍGONO INDUSTRIAL CAN SEDÓ, SL , representado por la procuradora ELISABET GUARNÉ TAÑÀ y defendido por el letrado PEDRO A MANCHADO ALCALA. Es apelado BENITO ARNÓ E HIJOS, S.A., representado por la procuradora MERCE ARNO MARIN y defendido por el letrado JORDI COSTA LLOR. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2014 , es la siguiente: 'FALLO

Debo DESESTIMAR y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la mercantil POLÍGONO INDUSTRIAL CAN SEDÓ S.L, representada en juicio por la Procuradora Doña Elisabeth Guarne Taña, y defendida por el Letrado Don Pedro Antonio Manchado Alcalá, contra la mercantil BENITO ARNOS E HIJOS S.A, absolviendo a esta última, por estar prescrita la acción que se ejercitaba de contrario.

En cuanto a las costas, se impone su pago a la parte actora. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, POLÍGONO INDUSTRIAL CAN SEDÓ, SL interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 27 de octubre de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda en reclamación de cantidad derivada del contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes, al considerar prescrita la acción ejercitada al amparo de lo dispuesto en el Art. 121.21.b del CCC y atendiendo a que no se ha vuelto a efectuar reclamación alguna, ni judicial ni extrajudicial, por la parte actora a la demandada entre el último periodo comprendido desde el 29 de junio 2004 hasta el 4 de julio de 2013 que pudiera motivar una interrupción de la misma, condenando a la actora al pago de las costas causadas.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la actora, mostrando disconformidad con la prescripción de la acción ejercitada, alegando en primer lugar infracción del artículo 218.2 LEC , al incurrir la sentencia en falta o ausencia de valoración de parte muy sustancial de la prueba propuesta por la actora y admitida en la Audiencia Previa. Invoca igualmente infracción por incorrecta aplicación del artículo 376 en relación al artículo 377.1.2 º y 3º LEC por cuanto la sentencia hace una consideración de la institución de la tacha de testigos no prevista en la ley, en tanto supone que los testigos tachados carecen de todo valor, no valorando los mismos conforme a las reglas de la sana crítica. Alega también error en la fijación de la naturaleza jurídica del contrato que vincula las partes, al considerar que no estamos ante un contrato de ejecución de obra, sino ante un contrato mercantil de subcontratación complejo, lo que lleva al posterior y segundo error consistente en aplicar el plazo de prescripción tri anual del Art. 121. 21. b CCC, cuando debía aplicarse el plazo decenal del Art. 121.20 CCC o, en su caso, el de 15 años del Art 1964 CC .

Considera que además ha quedado debidamente acreditada la interrupción de la prescripción de la acción con la prueba propuesta, y en concreto documental aportada en el acto de la Audiencia Previa y testifical practicada en el acto del juicio, alegando error al no aplicar al caso las normas en materia de interrupción de la prescripción, que no exigen formalidad alguna en las reclamaciones, desplazando la controversia a una cuestión de hecho, y por ende, de prueba.

La demandada se ha opuesto al recurso, al considerar que, tal y como establece resolución recurrida, la acción está prescrita, por cuanto estamos ante un contrato de ejecución de obra, el plazo de prescripción es el de 3 años del Art 121.21.b CCC y la actora no interrumpió la prescripción, considerando que la prueba propuesta por la misma es inhábil al fin previsto; no existiendo infracción alguna ni del artículo 218.2, ni del Art. 376 de la LEC .

SEGUNDO.-Analizando cada uno de los motivos del recurso, la apelante alega en primer lugarinfracción del artículo 218.2 LEC , al incurrir la sentencia en falta o ausencia de valoración de parte muy sustancial de la prueba propuesta por la actora y admitida en la Audiencia Previa, en concreto de la más documental aportada en dicho acto y de la declaración de los dos testigos que depusieron en el acto de juicio que acreditan la interrupción de la prescripción.

El motivo no puede tener favorable acogida. La sentencia recurrida no incurre en falta de motivación, expresando de forma explícita cuáles son los motivos de su decisión, dando respuesta a las pretensiones de las partes fijadas en sus respectivos escritos de demanda y contestación.

Hay que tener presente que la necesidad de motivación establecida en el Art 218 de la Lec no implica que necesariamente el juzgador deba contestar uno por uno los argumentos de las partes y en tal sentido se ha pronunciado de forma reiterada la jurisprudencia.

Al efecto es muy ilustrativa la STS 23/12/2009 que en lo que aquí interesa dispone: 'La STS de 18 de noviembre de 2004 , dictada en la resolución de recurso de casación para unificación de doctrina, así como las SSTS a que la misma se refiere, contiene la argumentación siguiente: 'Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( SSTS de 26 de mayo de 2000 , 14 de octubre de 2002 y 20 de enero de 2003 )'.

Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una solución pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC numero 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 , y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 ).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )'.

De lo expuesto se desprende que la motivación no implica, como pretende la apelante, que el juzgador analice punto por punto los argumentos de las partes ni todos y cada uno de los medios de prueba propuestos y practicados, sino que basta con que la sentencia manifieste razonadamente el por qué de su decisión y dicho razonamiento se expone en la sentencia, aunque no analice de forma detallada todos y cada uno de los medios de prueba practicados, estableciendo que no considera acreditada la existencia de reclamación alguna, ni judicial ni extrajudicial, en el último periodo comprendido desde el 29 de junio 2004 hasta el 4 de julio de 2003, que pudiera motivar una interrupción de la prescripción.

En parecidos términos la STS 22/2/2012 establece:'El primero de los motivos se formula por infracción del artículo 218, apartados 1 y 2, de la misma Ley, al adolecer la sentencia impugnada, según la parte recurrente, de incongruencia e incoherencia interna además de incurrir en falta de motivación.

Se confunde en este caso por la parte recurrente su disconformidad con los razonamientos y conclusiones obtenidas por la sentencia impugnada, con la incongruencia interna y la falta de motivación como aspectos que revelan el incumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

La falta de motivación existe cuando la lectura de la resolución no permite comprender cuáles son las razones del 'fallo', creando por ello indefensión a la parte cuyas pretensiones no son acogidas en tanto que carecerá de los elementos necesarios para poder razonar su discrepancia al interponer los correspondientes recursos.

Al respecto, esta Sala en sentencia núm. 545/2011, de 18 julio , tiene declarado que el derecho a una resolución fundada «que constituye uno de los aspectos del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE implica que la resolución debe estar motivada. La motivación exige expresar los criterios fácticos y jurídicos esenciales que llevan a la decisión ( SSTC, 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ). La infracción constitucional se produce cuando hay carencia total de motivación o ésta es manifiestamente insuficiente, cuando la motivación está desprovista de racionalidad, desconectada de la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico. La motivación ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo ( SSTC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso»'.

Igualmente el TS, recogiendo la doctrina del T C, en Auto 27/3/2012 dispone:'Y respecto a la falta de motivación de la sentencia en cuanto es doctrina del Tribunal Constitucional que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC numero 186/92, de 16 de noviembre ); además, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ), y, en igual sentido, SSTS de 12 de noviembre de 1990 y 1 de febrero de 2006 ). Asimismo, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenidos en la parte dispositiva (aparte de otras, STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (entre otras, SSTS 30 de abril de 1991 , 7 de marzo de 1992 y 1 de febrero de 2006 )'.

De lo expuesto se desprende que la falta de motivación existe cuando la lectura de la resolución no permite comprender cuáles son las razones del fallo y ello no sucede en la resolución recurrida, confundiendo la apelante la falta de motivación de la sentencia, con la existencia de un error en la valoración de la prueba, por haber dejado de valorar la juzgadora algún medio de prueba.

TERCERO.-Invoca tambiéninfracción por incorrecta aplicación del artículo 376 en relación al artículo 377.1.2 º y 3º LEC por cuanto la sentencia hace una consideración de la institución de la tacha de testigos no prevista en la ley, en tanto supone que los testigos tachados carecen de todo valor, no valorando los mismos conforme a las reglas de la sana crítica.

Tal y como ha puesto de manifiesto este Tribunal en diversas resolución y al efecto es ilustrativa la sentencia de 8 de noviembre de 2004 :'A diferencia de la falta de idoneidad para ser testigo ( Art.361 LEC ), la tacha no impide la declaración del testigo sino que únicamente tiene por finalidad poner de manifiesto alguna de las circunstancias previstas en el Art. 377 LEC para que sean tenidas en cuenta por el tribunal en el momento de la valoración de su testimonio en la sentencia o resolución definitiva que se dicte. Las tachas no privan a esa declaración de valor total o parcial ni impiden que el testimonio sea tenido en cuenta y creído por el juzgador si adquiere el convencimiento que el testigo ha respondido verazmente. Y así, para la apreciación de la tacha y la valoración de la declaración testifical el Art. 379 LEC remite a los Arts. 344-2 y 376. El primero de estos preceptos dispone que el Tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba, y el Art. 376 LEC que establece que para valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos se atenderá a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieran dado, las circunstancias que en ellos concurran, y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. En este caso, el testigo admitió la relación existente con los demandados y el juzgador a quo también se refiere a ella en la sentencia, por lo que ha de concluirse que la falta de resolución expresa sobre la tacha no determina, sin más, la infracción procesal que se denuncia, pues, en definitiva, la tacha no impide la valoración del testimonio'.

En parecidos términos la STS de 3 de julio de 2012 , que dispone:'El motivo tercero denuncia, por la vía del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de lo dispuesto por los artículos 367 y 377 de la misma Ley , relativos a las preguntas generales a los testigos y a la tacha de estos, atribuyendo indebidamente a estos últimos preceptos la condición de 'normas procesales reguladoras de la sentencia.

El motivo se desestima. La finalidad de la 'tacha' de los testigos ( Artículo 377 LEC ) es poner de manifiesto al tribunal determinadas circunstancias que puedan influir en la valoración del testimonio y que no hayan sido reveladas con anterioridad. Así la sentencia núm. 594/2006, de 8 junio , afirma que «las tachas testifícales no tiene otro trámite que probar la causa alegada y no impide que en sentencia los juzgadores valoren las tachas concurrentes y la importancia del testigo tachado, por lo que no resulta de prohibición legal que se pueda tener en cuenta, en todo o en parte, el testimonio prestado, al autorizar el artículo 1.248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de 1881 ) su apreciación discrecional, ponderando las circunstancias concurrentes en cada testigo y aquellas por las que fueron tachados ( sentencias de 31- 3-2004, que cita las de 3- 12-1984, 1-6 y 10-11-1989 , 23-11-1990 , 6-10-1994 , 20-7-1995 y 12-6-1998 )».

Por ello no puede ser compartida la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que determinados testigos eran absolutamente inhábiles según la ley para declarar por razón de su relación con la parte que los propuso, en tanto que en ningún momento fue negada dicha relación y pudo ser tenida en cuenta por el tribunal a la hora de valorar la importancia y veracidad del testimonio'

Efectivamente, en este caso la resolución recurrida no es muy exhaustiva en la valoración de la prueba testifical practicada en el acto de juicio, limitándose a poner de manifiesto que concurre en ambos testigos la causa de tacha invocada por la demandada y reconocida por la propia actora al proponer dichos testigos y por éstos al contestar a las generales de la ley, sin analizar de forma pormenorizada las declaraciones prestadas por los mismos a los efectos de determinar si se condujeron verazmente. No obstante, aunque de forma parca, lo que se desprende de la resolución recurrida es que a la juzgadora dichas declaraciones no le merecieron credibilidad, dada la relación de dependencia con la actora de la testigo Sra. Sandra y el carácter de administrador de la sociedad o consejero delegado del Sr. Ambrosio .

Nuevamente lo que trasluce en dicho motivo es una disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la juez a quo en cuanto a la existencia o no de reclamaciones extrajudiciales en el período que abarca desde el burofax de 29 de junio de 2004 al de 4 de julio de 2013, cuestión que se analizará posteriormente.

CUARTO.-Alega también la apelanteerror en la fijación de la naturaleza jurídica del contratoque vincula a las partes, al considerar que no estamos ante un contrato de ejecución de obra, sino ante un contrato mercantil de subcontratación complejo, lo que lleva al posterior y segundo error consistente en aplicar el plazo de prescripción tri anual del Art. 121. 21. b CCC, cuando debía aplicarse el plazo decenal del Art. 121.20 CCC o, en su caso, el de 15 años del Art 1964 CC .

Refiere que el contrato ya fue calificado ad limini litis como de adhesión en el auto resolviendo la competencia territorial del Juzgado, siendo que estamos ante un contrato mercantil de subcontratación complejo por cuanto contiene la regulación de diversas prestaciones a cargo de Àrids Serveis, concretamente tres obligaciones: de excavación, de transporte de material y compra-venta de material de extracción, sin que éstas dos últimas pueden entenderse encuadrables dentro de la definición de ejecución de obra.

El recurso no puede prosperar tampoco en este extremo por cuanto la naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes, como de ejecución de obra, no era una cuestión controvertida.

Al efecto, la actora en su escrito de demanda califica dicho contrato como de ejecución de obra. Nótese que en el Hecho Primero establece que Àrids i Serveis Vials, SL mediante fax de fecha 31 de enero de 2003 remitió presupuesto a la demandada para la ejecución de la obra consistente en movimiento de tierras de la Plaça Mel de Balsareny, que acompaña bajo documento 2.

A continuación añade que, como consecuencia de la aceptación del mismo, ambas empresas suscribieron en fecha 5 de febrero de 2003 el contrato privado de obra (subcontrato industriales) por el que la demandada como adjudicataria encargaba a su mandante, como industrial, la ejecución de determinados trabajos relativo a movimiento de tierras de la obra de la promotora ICS denominada 'Construcció de 21 habitatges i 40 aparcaments a la plaça de la Mel de Balsareny (Barcelona)', contrato que acompaña como documento 3.

Posteriormente en los Fundamentos de Derecho, hace también referencia explícita al contrato de ejecución de obras, transcribiendo como preceptos aplicables al caso los Arts. 1544 y 1599, añadiendo también sobre la validez y obligatoriedad del contrato verbal de arrendamiento de obra suscrito entre las partes, lo dispuesto en el artículo 1278 del Código Civil .

La demandada al contestar a la demanda no cuestiona la naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes, sino que, por el contrario, muestra conformidad con la suscripción de un contrato de ejecución de obras.

En el acto de la Audiencia Previa, en el momento de fijar los hechos controvertidos, no se fijó como tal la naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes. En ningún momento el letrado de la actora manifestó que no estuviésemos ante un contrato de ejecución de obra, lo único que refirió es que se trata de un contrato mercantil y por ello no resulta aplicable la legislación catalana, sino el Código Civil, sin referencia alguna a que estuviésemos ante un contrato de subcontratación complejo o mixto.

No es hasta el momento de celebración del juicio que la actora introduce dicha cuestión, al preguntar a uno de los testigos propuestos por la misma, en concreto Don. Ambrosio , y posteriormente en fase de conclusiones, que es cuando por primera vez invoca que estamos ante un contrato mixto o complejo, lo que resulta completamente extemporánea y además contrario a la doctrina de los actos propios. Lo que no puede ser es que la actora vaya mutando la naturaleza jurídica del contrato a medida que van desarrollándose los acontecimientos, a los efectos de evitar a toda costa la prescripción de la acción ejercitada.

En definitiva, los antecedentes expresados ponen de manifiesto que la cuestión sometida a debate en la alzada no fue planteada en la instancia en el momento oportuno, lo que resulta esencialmente contrario al propio recurso de apelación que está previsto en el ordenamiento jurídico para posibilitar, mediante la revisión por un Tribunal superior de lo actuado en la instancia, que en la alzada obtenga satisfacción la parte que no ha visto atendidas las peticiones que en su día oportunamente dedujo.

Estamos ante una cuestión nueva, que al no haber sido traída a colación en la instancia en momento oportuno, no ha podido ser examinada por la resolución recurrida, ni desde luego contradicha y sometida a prueba contradictoria por la parte contraria, que frente a las alegaciones ahora novedosas se encuentra indefensa. Como recuerda la STS de 31 de diciembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son rectores del proceso.

Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ) y de contradicción ( SSTS 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partitum' ( SSTS 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 , sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', STS 26 de diciembre de 1997 , ni cambiar el objeto del pleito en segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', SSTS 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 .

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi' de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o la extralimitación de la causa de pedir, ni en definitiva autoriza ( STS 25 de mayo de 1995 ) la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

Pero es que además de haber reconocido de forma expresa la actora en el escrito de demanda que el contrato suscrito entre las partes es un contrato ejecución de obra, no constituyendo la naturaleza jurídica del mismo una cuestión controvertida, como resulta de la Audiencia Previa; si analizamos los documentos aportados junto al escrito de demanda y el contrato suscrito, constatamos que estamos ante un contrato de ejecución de obra.

Al efecto, en el presupuesto que Àrids i Serveis Vials, SL remitió a la demandada en fecha 31 de enero de 2003, documento 2 de la demanda, hacen constar expresamente que les pasan su mejor oferta para el movimiento de tierras de la Plaça La Mel de Balsareny.

Igualmente en el contrato suscrito, que califican como subcontrato industriales, hacen constar expresamente que Arnó es adjudicataria de la obra 'Construcció de 21 habitatges i 40 aparcaments a la plaça de la Mel de Balsareny (Barcelona)', por cuenta del ICS y que para la provisión de la obra anterior, Arnó adjudica al industrial, y éste acepta, la ejecución de los trabajos y/o suministros de 'Movimiento de terrenos', de acuerdo con las especificaciones del proyecto.

De un análisis de dichos documentos se desprende que el contrato de autos se enmarca dentro de un proceso de contratación administrativa de un contrato de obras. La demandada era adjudicataria por cuenta del ICS de un contrato administrativo de obra, en particular de construcción de 21 viviendas y 42 aparcamientos en el municipio de Balsareny, y para la ejecución de determinadas unidades de obra, en este caso el movimiento de tierras, se subcontrata estas partidas a la actora. Resulta, pues, evidente que el contrato principal es presupuesto necesario para la existencia del subcontrato, siendo el objeto de este último la realización de alguna de las prestaciones que son, a su vez, objeto del contrato principal, existiendo una relación de dependencia con el contrato principal.

Por consiguiente, si el contrato principal del que dimana el subcontrato es un contrato de ejecución de obra, el contrato de subcontratación participa de la misma naturaleza jurídica del contrato principal, en la medida que ejecuta una de las prestaciones del principal, si bien con una diferencia, el primero se mueve en el ámbito del derecho público administrativo y el segundo en el ámbito del derecho privado, aunque con ciertas matizaciones dada la naturaleza jurídico pública del primero.

Precisamente por dicho carácter dependiente, el objeto del contrato de subcontratación, lo son determinadas partidas (unidades de obra) del contrato principal. En el caso de autos lo que se contrató fue la partida de movimiento de tierras y todo ello de acuerdo con las especificaciones del proyecto del contrato principal, subcontratando la partida de excavación del terreno donde después se construirían las 21 viviendas y 42 plazas de aparcamiento.

Estéril resulta entrar en las disquisiciones que hace la apelante sobre las diferentes prestaciones que incluye la subcontratación de dicha partida, para dejar de atribuir al contrato suscrito la condición de contrato de ejecución de obra(según su propia calificación inicial) y pretender que es un contrato mixto con prestaciones múltiples, excavación, transporte y adquisición de gravas. No se contrata la ejecución de diferentes prestaciones, sino que se contrata la ejecución de una unidad de obra (prestación que forma parte del resto que conforman el contrato principal), en este caso la excavación de un terreno para el posterior asentamiento del edificio donde se construirán las viviendas y los aparcamientos, que determina la realización de diferentes actividades, como excavar, acopio del material extraído y transportarlo al vertedero, pero ello no implica que nos encontremos ante varios contratos o ante un contrato mixto de prestaciones múltiples.

Tampoco cabe considerar que el contrato de subcontratación participa de las características de un contrato de suministro por el hecho que en el cuadro de precios se indicara que: 'Una vez realizado el rebaje se cubicarán los áridos extraídos de dicha excavación, los cuales estarán totalmente exentos de cualquier carga económica'. Resulta evidente que no puede haber contrato de suministro cuando no hay carga económica, esto es, contraprestación para ninguna de las partes. Además las mediciones que figuran en el cuadro de precios tienen carácter orientativo, tal y como se indica de forma expresa en el Art. 2 de las Cláusulas Particulares, lo que determina que una vez finalizados los trabajos de excavación y, de acuerdo con las mediciones reales de obra, se confecciona la correspondiente factura, sin que en la misma conste compensación alguna por los áridos extraídos, como pretende la apelante.

Como se ha expuesto anteriormente lo que sí cuestionó la actora en el acto de Audiencia Previa es que estuviésemos ante un contrato civil, indicando que se trata de un contrato mercantil; cuestión sobre la que se da debida respuesta en la resolución recurrida, afirmando la juzgadora que la actora firmó un contrato en el que se especifica el objeto del mismo, que consiste en un contrato de ejecución de obra, cuyo plazo de prescripción se encuentra regulado en el artículo 121.21.b CCC.

En definitiva, estamos ante un contrato de ejecución de obra, así lo calificó la actora en suscrito de demanda, no fue discutido por la demanda, ni se fijó como hecho controvertido en el acto de la Audiencia Previa, por lo que así lo admite la sentencia recurrida y siendo que el contrato se celebró en esta ciudad, entre dos entidades con domicilio social en Catalunya, resulta la aplicación la legislación catalana y, por tanto, el plazo trienal de prescripción del Art. 121.21.b CCC.

Sobre la naturaleza jurídica del contrato de ejecución de obra, aunque sea con aportación de materiales, y la aplicación de la legislación civil catalana es muy ilustrativa la reciente sentencia del TSJ Catalunya de 13 de julio de 2015 , que por lo que aquí interesa, establece: 'SEGON. Com dèiem en l'STSJC de 25.5.2011, l'article 111-3 del CCCat proclama la territorialitat del dret civil de Catalunya, encara que salva, d'acord amb el que disposa el art. 149,1 , 8 de la Constitució en relació amb els articles 13 a 16 del Codi civil (CC ), les excepcions que puguin establir-se en cada matèria i sobretot les situacions que hagin de regir-se per l'estatut personal o altres normes d'extraterritorialitat.

L'actual sistema de fonts ve regulat a l' art. 111-1 del CCCat , conforme al qual: 'El dret civil de Catalunya és constituït per les disposicions d'aquest Codi, les altres lleis del Parlament en matèria de dret civil, els costums i els principis generals del dret propi, encara que el costum sol regeix en defecte de llei aplicable'.

L'esmentat precepte ve complementat per l'article 111-5 quan diu que les disposicions del dret civil de Catalunya s'apliquen amb preferència a qualsevol altra. El dret supletori solament regeix en la mesura que no s'oposa a les disposicions del dret civil de Catalunya o als principis generals que l'informen.

Aquest article, tal com expressa el preàmbul de la primera Llei, es refereix tant al caràcter preferent de les disposicions del dret civil de Catalunya, llevat dels supòsits en què siguin directament aplicables normes de caràcter general, com la limitació de l'heterointegració mitjançant l'aplicació com a supletori del dret civil de l'Estat, la qual solament és possible quan no sigui contrari al dret civil propi o als principis generals que l'informen.

En matèria de prescripció de les accions o pretensions cal ressaltar que el preàmbul de la primera Llei del Codi civil de Catalunya diu que: ' És ben sabut que el dret històric català va regular sempre la prescripció. Va ésser el conegut usatge omnes causae (Constitucions i altres drets de Catalunya, llibre setè, títol II, constitució 2a, del volum I) el que va modificar les normes de dret romà i canònic aplicables. Al costat de l'usatge, el capítol XLIV del Recognoverunt proceres va recollir una norma semblant en matèria de prescripció, que va excloure els terminis de deu i vint anys del dret romà i va generalitzar el termini de trenta anys ja establert per l'usatge esmentat. Aquestes normes no eren les úniques vigents, sinó que subsistien altres terminis més curts, recollits per les Constitucions (llibre setè, títol II, volum I). La jurisprudència del Tribunal Suprem va ser sempre molt respectuosa amb la normativa catalana sobre prescripció i, en aquest sentit, són nombroses les sentències en les quals es va aplicar la prescripció dels trenta anys de l'usatge i es va excloure la del Codi civil.'

La Compilació de 1960 havia prescindit dels històrics terminis breus de les Constitucions i altres drets de Catalunya (fundats en el dret romà i referits a les coses mobles i als salaris de professionals i crèdits d'artesans) per acollir-se als terminis especials que establia el Codi civil en els articles 1966 a 1968, que ordenaven que les accions i drets, fossin reals o personals, que no tinguessin assenyalat un termini especial en la Compilació o en el CC, s'atinguessin al tradicional terme de l' usatge omnes causae de 30 anys que, consegüentment, va venir a substituir a Catalunya el genèric de 15 anys de l'article 1964 del CC.

El legislador català en el preàmbul de la primera Llei del CCCat assenyala que: 'Un dels eixos de la regulació ha estat l'escurçament considerable dels terminis de prescripció. A l'article 121-20 s'ha optat per un termini general de prescripció de deu anys, tant per a les accions personals com per a les reals, combinat amb altres terminis més curts, establerts pels articles 121- 21 i 121-22, que mostren una clara tendència uniformadora'.

En l'STSJC de 25.5.2011 ja destacàvem que existia una voluntat legislativa de regulació autònoma i completa de la institució de la prescripció sens perjudici del que estableix la legislació mercantil o lleis civils especials (STSJC de 7.10.2013).

TERCER. Un cop això establert, no podem compartir el criteri del recurrent que pretén que s'apliqui, tot i la clara dicció de l'article 121-21.b) del CCCat -que estableix que prescriuen al cap de tres anys: b) Les pretensions relatives a la remuneració de prestacions de serveis i d'execucions d'obra-, la jurisprudència del Tribunal Suprem en interpretació de l'article 1967 del Codi civil, segons el qual: ' Pel transcurs de tres anys prescriuen les accions per al compliment de les obligacions següents: 1a. La de pagar als jutges, advocats, registradors, notaris, escrivans, pèrits, agents i curials els seus honoraris i drets, i les despeses i desemborsaments que hagin realitzat en l'acompliment dels seus càrrecs o oficis en els assumptes a què les obligacions es refereixin. 2a. La de satisfer als farmacèutics les medicines que van subministrar; als professors i mestres els seus honoraris i estipendis per l'ensenyament que van impartir, o per l'exercici de la seva professió, art o ofici. 3a. La de pagar als menestrals, criats i jornalers l'import dels seus serveis, i el dels subministraments o desemborsaments que hagin fet concernents aquests. 4a. La d'abonar als hostalers la menjada i habitació...'

El contracte d'execució d'obra regulat en el Codi civil de 1889, amb l'arrossegament de la qualificació romana d'arrendament d'obra ( arts. 1.588 y ss CC ), pot ser definit com aquell en el qual el contractista o empresari s'obliga enfront de l'altra part a la producció d'un determinat resultat amb la seva activitat independent a canvi d'un preu cert. El contracte no deixa de ser d'execució d'obra perquè el contractista posi també els materials i utilitzi altres persones -de les quals es responsabilitza segons l'article 1596 del CC- quan la finalitat primordial és efectivament la realització de l'obra comprometent-ne el resultat i no pas la venda del material, i això amb independència que puguin ser aplicades en el que calgui, atesa l'escassa regulació legal del contracte d'obra en el CC, algunes normes del contracte de compravenda excepte pel que fa als riscos (art. 1589 ).

A aquest efecte, l' art. 1588 del CC diu que pot contractar-se l'execució d'una obra convenint que el que l'executi posi només el seu treball o la seva indústria, o que també en subministri el material.

Una altra qüestió diferent és que el Tribunal Suprem no hagi donat una interpretació extensiva als termes curts de la prescripció de l'article 1967 CC declarant que els terminis establerts en l'esmentada norma es refereixen, fonamentalment, a la remuneració de les prestacions de serveis personals i directes realitzats per professionals i hagi exclòs del seu àmbit d'aplicació l'arrendament d'obra.

Llegim d'aquesta manera en l' STS, Sala 1a, de 14 de febrer de 2011 , que resumeix les anteriors, que ' el ámbito propio de aplicación de la prescripción trienal es el de la prestación de servicios por profesionales, es decir la remuneración de servicios. Son créditos nacidos del ejercicio profesional. Como declara la STS de 10 de julio de 1995 , la prescripción trienal guarda relación con los conceptos de honorarios o estipendios debidos y generados por una actividad directa o personal del sujeto que los devenga.'

No obstant això, ja no és possible l'aplicació de la doctrina del Tribunal Suprem, interpretant el decimonònic article 1967 del CC , quan el legislador català del segle XXI ha regulat de nou i de manera sistemàtica la prescripció i, fent-se eco de les tendències més modernes, ha reduït els terminis de prescripció (així, el BGB, els PELC art. 14:201 PECL i III-7:201 DCFR (Draft Common Frame of Reference) que estableixen un termini general de prescripció de tres anys; o art. 10.2 dels Principis UNIDROIT); ha allargat en alguna mesura l'inici del còmput dels terminis en considerar fonamentalment criteris subjectius (art. 121-23.1) i ha determinat específicament, en els articles 121-20; 21 i 22 les pretensions a les quals afecta i els tres tipus de terminis que abraça.

No escau afirmar, per això, sense cap fonament basat en els antecedents legislatius o treballs parlamentaris previs a la promulgació del llibre I del Codi civil de Catalunya, que el legislador català s'ha limitat a modernitzar la terminologia de les accions a les quals es refereix l'article 1967 del Codi civil.

QUART. Conforme a l'article 3,1 del Codi civil, les normes s'han d'interpretar segons el sentit propi de les seves paraules, en relació amb el context, els antecedents històrics i legislatius i la realitat social del temps en què han de ser aplicades, atenent fonamentalment a l'esperit i finalitat d'aquelles.

Tant segons el sentit propi de les paraules en la mesura que s'utilitza de manera genèrica una activitat -l'execució d'obres- amb independència dels subjectes que la despleguin, contraposant-la a la prestació dels serveis, com si es té en compte la realitat social actual en la qual la certesa de les relacions jurídiques i la rapidesa i celeritat són essencials en el tràfic jurídic modern, no escau pressuposar que el legislador va voler excloure de l' art. 121-21.b) CCCat , precisament, els supòsits més freqüents d'execució d'obres com són aquells en els quals el contractista subministra també el material (reparacions, rehabilitacions, o construcció de mobles o immobles) i els seus treballadors, per reduir-la als comptats supòsits en els quals el contractista solament hi posa directament el seu treball.

I si ens remuntem als antecedents històrics ( art. 111-2.1 CCCat ), observarem que quan el legislador català va voler regular els terminis curts de prescripció sempre va considerar inclosa en la prescripció triennal el contracte d'obra amb subministrament de materials.

D'aquesta manera, l'art. 374,2 del Projecte d'apèndix del dret català de 1930 assenyalava que prescriurien pel transcurs de tres anys els crèdits per serveis i treballs personals no compresos en el paràgraf anterior, siguin professionals o manuals, amb inclusió de l'import dels materials utilitzats, i encara que en els treballs hagin cooperat altres persones diferents del reclamant.

I la mateixa redacció es va donar a l'article 560,2 de l'Avantprojecte de compilació catalana de 1955, encara que finalment - segurament per raons sociopolítiques- la Compilació de 21.7.1960 optés per remetre's al Codi civil pel que fa a les anomenades prescripcions curtes.

És per tot això que escau confirmar la Sentència impugnada, que, com la de primera instància, resol amb tot encert la qüestió, declarant que el termini de prescripció de l'article 121-21.b) del CCCat és l'aplicable al contracte d'execució d'obres amb subministrament de materials encara que participin treballadors del contractista'.

QUINTO.-Por último considera la apelante que ha quedadodebidamente acreditada la interrupción de la prescripciónde la acción con la prueba propuesta, y en concreto documental aportada en el acto de la Audiencia Previa y testifical practicada en el acto del juicio, alegando error al no aplicar al caso las normas en materia de interrupción de la prescripción, que no exigen formalidad alguna en las reclamaciones, desplazando la controversia a una cuestión de hecho, y por ende, de prueba.

La cuestión controvertida se concreta en si ha transcurrido el plazo de prescripción de la acción ejercitada o si éste ha sido interrumpido por reclamación extrajudicial de la acreedora.

Establece el artículo 121.11 del Codi Civil de Catalunya:

'Son causas de interrupción de la prescripción:

a) El ejercicio de la pretensión frente a los tribunales, aunque sea desestimada por defecto procesal.

b) El inicio del procedimiento arbitral relativo a la pretensión o la interposición de la demanda de formalización judicial del arbitraje.

c) La reclamación extrajudicial de la pretensión.

d) El reconocimiento del derecho o la renuncia a la prescripción de la persona contra quien puede hacerse valer la pretensión en el transcurso del plazo de prescripción'.

Y el artículo 121.12 del Codi Civil de Catalunya señala:

'Para que la interrupción de la prescripción sea eficaz es preciso que el acto:

a) Proceda de la persona titular de la pretensión o de una tercera persona, que actúe en defensa de un interés legítimo y que tenga capacidad suficiente.

b) Se efectúe frente al sujeto pasivo de la pretensión, antes de que se consume la prescripción'.

Hay que tener presente que no basta con acreditar que se efectúa una reclamación extrajudicial para interrumpir el plazo de prescripción, dado que la declaración de voluntad del acreedor de interrumpirlo tiene carácter recepticio, ha de orientarse o dirigirse al conocimiento de la voluntad de su autor por el destinatario.

Al carácter recepticio del acto se refiere, entre otras, la STS de 13 de octubre de 1994 , al declarar que:'el acto instructivo de la prescripción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llega conocimiento del deudor su realización'. También la STS de 24 de diciembre de 1994 , referida reclamación extrajudicial, advierte que:'... la declaración de voluntad en qué consiste... tiene naturaleza recepticio por lo que debéis dirigir al sujeto pasivo', en el mismo sentido se pronuncia la STS de 25 de junio de 1957 .

Ello supone el acreedor tiene la carga de probar que manifestó su voluntad de conservar su derecho y que además dicha manifestación llegó, o mejor dicho pudo llegar, al conocimiento de su destinatario.

Como establece el Tribunal Supremo Sala 1a, S 21-7-2008, núm. 746/2008 :'La interrupción de la prescripción es una forma de mantener la vigencia del derecho, porque el efecto extintivo propio de la prescripción deja de producirse cuando se demuestra que se ha ejercitado la acción o reclamado el derecho antes de la llegada del plazo. El Código civil prevé tres formas de interrupción, de acuerdo con el artículo 1973 CC : a) la reclamación judicial; b) la reclamación extrajudicial, y c) cualquier acto de reconocimiento de deuda efectuado por el deudor. (...)

1º Para que se produzca una interrupción extrajudicial no se requiere que se formulen las reclamaciones por escrito ni que asuman ninguna forma; otra cosa será la prueba de que se haya efectuado el acto interruptivo, pero no debe confundirse la dificultad de prueba con la forma de determinados actos y así la jurisprudencia ha entendido que este tipo de reclamación puede adoptar formas diversas, como cartas reclamando daños ( SSTS 11 febrero 1966 , 11 marzo 2004 ), o reclamaciones efectuadas según un mandato verbal por un abogado 'en nombre de mis clientes' ( STS de 18 enero 1968 ). En la sentencia de 27 junio 1969 esta Sala entendió que 'a los efectos interruptores de la prescripción son eficaces tanto los actos del titular de la acción como los de quien ostente la debida representación'. Como resumen de la doctrina de esta Sala, debe citarse la sentencia de 27 septiembre 2007 que afirma: '(C)ierto es, como plasma la Sentencia de 6 de febrero de 2007, que esta Sala ha venido sosteniendo «que el artículo 1973 del Código Civil , no avala una interpretación rigurosa y formalista de lo que ha de entenderse por reclamación extrajudicial a los efectos de interrupción de la prescripción, y así en Sentencia de 22 de noviembre de 2005 se expuso que nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1973 , 'no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial, como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin», pero tampoco debe ignorarse que, siguiendo una importante corriente doctrinal, esta cuestión lo que puede plantear, como ocurre en este caso, es un problema de prueba (de la existencia de la reclamación y de su fecha) y no un problema de forma, es decir, que una cosa es que la forma de la reclamación no sea relevante a la hora de que produzca efectos interruptivos, y otra, que realmente se haya acreditado la existencia de tal reclamación como acto interruptivo, cuestión ésta de indudable carácter fáctico (...)'.

2º La interrupción no requiere forma especial alguna, aunque es evidente que deberá ser objeto de prueba; así la citada sentencia de 10 marzo 1983 dice que '(...) Una petición de esta índole, en cuanto acto volitivo de reclamación a la persona obligada, según palabras de la sentencia de 6 diciembre 1968 , existirá siempre que el titular del derecho muestre inequívocamente al sujeto pasivo su decisión de obtener el pago, sin que sea menester la personal intervención de los interesados, pues también en esta materia operan las reglas del mandato representativo, con plena eficacia aunque sea verbal, según han declarado las sentencias de 18 enero 1968 , 27 junio 1969 y 10 octubre 1972 , y no cabe poner en duda la trascendencia que revisten como reclamación del titular frente al obligado las repetidas gestiones del Letrado actor, que obra siguiendo las instrucciones de su cliente y en beneficio de éste, cerca del que lleva la dirección técnica del demandado, buscando una composición amistosa en la cifra del pretendido resarcimiento'. En el mismo sentido la sentencia de 14 diciembre 2004 señala que 'El art., al dar eficacia interruptiva de la prescripción al requerimiento extrajudicial, no exige que haya de tener forma determinada'. (Ver asimismo SSTS 22 noviembre 2005 y 6 febrero y 27 septiembre 2007 ). Por tanto, probada la reclamación extrajudicial, se producirá interrupción de la prescripción, que existirá siempre que el titular del derecho demuestre al sujeto pasivo su voluntad inequívoca de reclamar el daño, con independencia de la forma utilizada para reclamarlo, al admitir el art. 1973 CC la reclamación extrajudicial como forma de interrumpir la prescripción extintiva'.

En el presente caso, tras analizar toda la prueba práctica de las presentes actuaciones, la Sala no aprecia error en la sentencia impugnada, considerando que la prueba es insuficiente a los efectos de acreditar la existencia de reclamaciones extrajudiciales entre el burofax remitido a la demanda en fecha 29 de junio de 2004 y el remitido el 4 de julio de 2013 .

Aunque ciertamente la resolución recurrida no analiza de forma pormenorizada toda la prueba practicada, y en concreto los documentos aportados en el acto de la Audiencia Previa y la testifical practicada en el acto de juicio, del contenido de la misma se infiere que la juzgadora considera insuficiente dicha prueba, conclusión que comparte esta Sala.

Hay que tener presente que si bien la carga de la prueba de la prescripción incumbe al deudor, la de su interrupción corresponde al acreedor.

Así lo indica el Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 10 de enero de 2012 , en la que dice: 'a) El principio -reiterado por la jurisprudencia- que sostiene la aplicación rigurosa de la prescripción, por ser una institución no basada en criterios de justicia material sino de seguridad jurídica, no es una regla de valoración de prueba, ni de distribución de la carga de la prueba. Este principio no puede amparar la carencia probatoria del hecho de la interrupción de la prescripción, pues de ser como pretende la recurrente, el instituto de la prescripción devendría inaplicable.

b) Para que opere la interrupción de la prescripción, es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( SSTS 13 de octubre de 1994 , 27 de septiembre de 2005 , 12 de noviembre de 2007 , 6 de mayo de 2010 ), y su acreditación es carga de quien lo alega.

c) Como establece el artículo 376 de la LEC los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración las circunstancias que en ellos concurran'.

Por ello, las dudas probatorias sobre la interrupción de la prescripción sólo pueden perjudicar a la parte demandante a la que correspondía la carga de la prueba.

Los documentos aportados en el acto de la Audiencia Previa, por sí mismos, no son prueba suficiente para acreditar que se efectuaron reclamaciones para interrumpir la prescripción y que las mismas llegaron a la demandada y tampoco se estima suficiente la declaración vertida por la empleada de la actora que suscribió dichos documentos y efectuó las anotaciones a mano que constan en los mismos, dada la in concreción y vaguedad de la misma, reconociendo además que en las llamadas telefónicas que dice efectuó a la empresa demandada, no llegó nunca a hablar con el responsable del departamento de contabilidad al que se dirigía.

Hay que tener presente que los documentos aportados por la actora en la Audiencia Previa son documentos internos y confeccionados unilateralmente por ésta, siendo que fueron impugnados por la demandada en dicho acto, indicando además de su aportación extemporánea, que los mismos eran documentos unilaterales de la actora.

Si analizamos las anotaciones a mano que constan en dichos documentos, constatamos que lo único que consta es que se llama por teléfono en unas fechas determinadas y que se deja encargo para el Sr. Fernando , responsable de contabilidad, sin que se logre nunca contactar con éste, concretando que no se pone al teléfono o que no le pasan con él o que nadie la quiere atender, siendo realmente sorprendente que durante todos esos años, del 2005 al 2013, se conformasen con dicha situación sin hacer nada más al respecto.

En cuanto a la testifical practicada en el acto de juicio, ciertamente es admisible la reclamación verbal, no existiendo inconveniente alguno en que estas reclamaciones sean acreditadas en el juicio exclusivamente mediante prueba testifical, pero debe valorarse la declaración de dichos testigos a efectos de determinar si se condujeron con veracidad.

En este sentido, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante de 9 de febrero de 2006 señala: 'Ciertamente a efectos del artículo 1.973 del Código Civil es admisible la reclamación verbal y también es cierto que no hay inconveniente teórico en que estas reclamaciones sean acreditadas en el juicio exclusivamente mediante prueba testifical. Junto a estas circunstancias han de ponderarse otras tales como la profesionalidad de la reclamante (empresa de accesoria con evidente conocimiento del tramite escrito) y aquellas otras en las que había tenido lugar el fin de las relaciones profesionales que hacen inverosímil el que durante más de cuatro años la demandante haya pretendido conservar su derecho conformándose con reclamaciones como la que describió el testigo'.

En efecto, aun admitiendo la idoneidad de la prueba testifical para acreditar la existencia de reclamaciones extrajudiciales, y partiendo de la aplicación restrictiva del instituto de la prescripción, ello no exime de la prueba que acredite su interrupción por quien tiene la carga de probar.

Y considera la Sala que la declaración testifical practicada en el acto de juicio es insuficiente a los efectos de acreditar la interrupción de la prescripción, pues resultaron inconcretas y vagas, siendo que además en ningún caso durante la friolera de nueve años, lograsen contactar con el responsable del departamento de contabilidad de la demanda, ni con las llamadas telefónicas que afirman efectuaron a la demandada, ni con la presencia del administrador o del encargado en la sede de la empresa.

En concreto la empleada de la actora, Sra. Reyes , encargada de la contabilidad y gestión de las facturas, manifestó que realizó las llamadas telefónicas que constan anotadas a mano en los documentos aportados a los autos, preguntando por el responsable de contabilidad, Don. Fernando , sin que en ningún momento lograse que le pasasen con el mismo o se pusiese al teléfono, reconociendo que nunca había podido hablar con éste y pese a ello al informar de sus gestiones Don. Ambrosio , lo único que éste le decía es que insistiese, lo que resulta ciertamente sorprendente y más teniendo en cuenta que se trata de gestiones realizadas durante nueve años.

No menos sorprendente fue la declaración del otro testigo, Sr. Segismundo , encargado primero de la administración de Àrids i Serveis desde 2008 y ahora Consejero Delegado de la actora, manifestando que las reclamaciones de deuda se gestionaban administrativamente desde la oficina, siendo Reyes quien las efectuaba, y si no iba él a la empresa o el encargado, Adrian . Refirió que como Reyes decía que no se le daba respuesta y Don. Fernando no se ponía al teléfono, tanto el encargado de la empresa, Sr. Adrian , en el año 2009, como él mismo, en los años 2010 y 2011, fueron a las instalaciones de la demandada en Alfarras y en esta ciudad, sin obtener resultado alguno, reconociendo que le decían que hablase con Don Fernando , pero que nunca han podido hablar con él, concretando que no sabía ni que cara tiene este Sr. y que tampoco había hablado nunca con el legal representante de la demanda; sin que conste que, pese a tal desaire continuado, efectuasen nada más al respecto.

En definitiva, resulta inverosímil que durante 9 años la demandante haya pretendido conservar su derecho conformándose con reclamaciones como las que describieron los testigos y constan en las anotaciones de los documentos aportados, que además no cumplen con los requisitos legalmente establecidos para que la interrupción de la prescripción sea eficaz, al carecer del carácter recepticio.

Por todo lo expuesto, entiende la Sala que la actora no ha justificado de forma suficiente la interrupción de la prescripción entre el 29 de junio de 2004 y el 4 de julio de 2013, por lo que procede desestimar el recurso, debiéndose estar a lo resuelto en la sentencia recurrida en cuanto a la prescripción de la acción ejercitada.

SEXTO.-La desestimación del recurso comporta que las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( Arts. 398-1 y 394-1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Polígono Industrial Can Sedó, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Balaguer en los autos de Procedimiento Ordinario 609/2013,CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.