Sentencia Civil Nº 439/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 105/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2014/0002664

Recurso de Apelación 105/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 297/2014

DEMANDANTE/APELADA:CONSTRUCCIONES RICO, S.A.

PROCURADOR:D. CARLOS SAEZ SILVESTRE

DEMANDADA/APELANTE:AGRUPACION DE INTERES URBANISTICO SPCaso práctico: Nómina Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común en contrato indefinido (jornada completa).

PROCURADOR: Dña. MARIA DEL CARMEN GARCIA MARTIN

S E N T E N C I A Nº 439 DE 2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D. GONZALO LAGUNA PONTANILLA (SUPLENTE)

En Madrid, a 9 de diciembre de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 297/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcalá de Henares, a los que ha correspondido el rollo de apelación nº 105/2015, a instancia de la entidad AGRUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO SPCaso práctico: Nómina Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común en contrato indefinido (jornada completa). como parte apelante-demandada, representada por la Procuradora Sra. Mª Del Carmen García Martín, frente a la mercantil CONSTRUCCIONES RICO S.A., como parte apelada-demandante, representada por el Procurador Sr. Carlos Sáez, todo ello en virtud de recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 17 de octubre de 2014 , sobre acción de reclamación de cantidad derivada de incumplimiento contractual, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GONZALO LAGUNA PONTANILLA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO la demanda formulada por Construcciones Rico S.A. y condeno a la Agrupación de Interés Urbanístico SPP 11 a que abone al actor la cantidad de 975.644'99 euros más intereses legales a contar desde la interposición de la demanda. Las costas serán abonadas por la parte demandada'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la entidad AGRUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO SPCaso práctico: Nómina Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común en contrato indefinido (jornada completa). se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 11 de noviembre de 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL PROCESO

Esgrime la entidad AGRUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO SPCaso práctico: Nómina Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común en contrato indefinido (jornada completa). varios motivos de apelación. Comienza alegando infracción de las normas o garantías procesales, en concreto incongruencia de la sentencia dictada en la instancia, al considerar que la demandada nunca ha alegado la excepción de contrato cumplido parcial o defectuosamente, la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', cuya doctrina jurisprudencial entiende que no resulta aplicable al presente caso, al entender que ya están pactadas entre las partes las consecuencias del cumplimiento anormal o defectuoso del contrato, considerando que la sentencia se ha dictado en base a hechos distintos de los que constituyeron el soporte fáctico de la acción y la oposición deducidas en la instancia, alterando las cuestiones objeto de controversia.

Alega en segundo lugar la apelante vulneración de las normas procesales reguladoras de la sentencia por falta de motivación, al amparo de los artículos 209.3 ª y 218 LEC . Considera la apelante que la resolución recurrida no se ha pronunciado sobre todos los puntos objeto del litigio, e incurre en incongruencia 'extra petita', pues la sentencia no debía determinar a quién o quienes se les imputa la responsabilidad de la deficiente construcción de los aparcamientos, sino tan sólo la constatación de la deficiente construcción de los mismos.

En tercer lugar, se invoca error en la valoración de la prueba por parte del juzgador a quo, al considerar que el desbroce de las zonas verdes era una obligación de la actora dimanante del contrato, que fue incumplida, que las deficiencias existentes en el aparcamiento E.3.2. facultaban a la demandada para dejar de abonar las correspondientes certificaciones de obra y no resultan imputables a la misma, y en cuanto a la red de saneamiento y al colector, en síntesis sostiene que de los informes periciales se infiere que existen numerosas deficiencias en las redes de saneamiento que tenían que ser reparadas por la actora, y en definitiva, que no concurría el Visto Bueno del Técnico Municipal del Ayuntamiento de Guadalajara para considerar finalizadas las obras, ni podía entenderse concedido tácitamente, como pretende la actora, motivos todos ellos por los que interesa la revocación íntegra de la sentencia de instancia y la imposición de las costas procesales en ambas instancias a la parte demandante.

En su oposición al recurso de apelación, la mercantil CONSTRUCCIONES RICO S.A. sostiene en síntesis que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia, ni vulnera el art. 218 LEC , al entrar a resolver todas las cuestiones objeto de debate, considerando que la demandada opone para evitar el abono de las certificaciones de obra pendientes, la denominada excepción de contrato defectuosamente cumplido. Añade la oposición que la sentencia es congruente con las peticiones de las partes y defiende la motivación correcta de la misma, en base a la totalidad de la prueba documental y pericial practicada. Concluye que tampoco hay error en la valoración de la prueba del juzgador a quo, al entender que de la prueba practicada se evidencia que la actora ha cumplido con todas sus obligaciones dimanantes del contrato de ejecución de obra, que se llevaron a cabo todos los trabajos de jardinería descritos en el contrato inicial, que no existen deficiencias en la red de saneamiento ni en el colector, dado que la obra ha sido recepcionada por el Ayuntamiento de Guadalajara, y que las deficiencias apreciadas en la construcción del aparcamiento no serían en ningún caso responsabilidad de la constructora, sino de la Dirección Facultativa de la obra, que no encargó la realización de ningún informe geotécnico, motivos todos ellos por los que solicita la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la apelante.

Planteados así los términos del debate, las cuestiones fundamentales a determinar en esta alzada se concretan en la existencia o inexistencia de incongruencia en la resolución recurrida, establecer la eventual ausencia de motivación de la misma, y finalmente si el juzgador a quo incurrió en un error en la valoración de la totalidad de la prueba practicada en la instancia, tal y como sostiene la apelante. Para ello deberá establecerse, a la luz del contrato de ejecución de obras, si se produjo o no algún incumplimiento por la actora en sus obligaciones, que pueda dar derecho a la entidad demandada a no abonar las liquidaciones de las correspondientes certificaciones de obra que son reclamadas por la constructora.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA EN LA INSTANCIA. HECHOS PROBADOS.

En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( STS de 31 de marzo de 1998 ); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

Sostiene la SAP 333/2011, sección 10ª, de 22 de julio de 2011 (ROJ: SAP M 9649/2011) que '...Como jurisprudencialmente ya se ha venido apuntando desde la STC de 29 de noviembre de 2005 , aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juzgador a quo, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium. No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia'.

Atendiendo a la valoración probatoria realizada por el juzgador de Instancia, este Tribunal, revisando la totalidad del acervo probatorio obrante al pleito, llega a las mismas conclusiones alcanzadas por aquél, cuya valoración probatoria y aplicación normativa consignada en la resolución recurrida son correctas, y cuyas valoraciones y argumentación jurídica se dan por reproducidas en esta alzada.

En un examen de la prueba practicada en el juicio oral y de la documental obrante en autos, resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1º.- Con fecha 6 de mayo de 2004 ambas sociedades suscribieron un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales para la ejecución de las obas de urbanización del desarrollo urbanístico del Sector SPCaso práctico: Nómina Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común en contrato indefinido (jornada completa). del P.G.O.U. de Guadalajara. (doc. nº 1 de la demanda). La estipulación 9ª del contrato establecía la forma y condiciones de presentación periódica por la contratista de las correspondientes certificaciones de obra, que debían contener el Vº Bº de la Dirección de la obra, de la propiedad, y del Técnico Municipal del Ayuntamiento de Guadalajara, sin cuyo visto bueno, expreso o tácito, no se podría proceder a su abono.

2º.- El 1 de junio de 2004 dieron comienzo las obras levantándose la correspondiente acta de replanteo (doc. nº 2). Y con fecha 14 de septiembre de 2012 la Dirección Facultativa expidió el certificado de fin de las obras de urbanización objeto del contrato, haciendo constar que las obras se habían ejecutado conforme al proyecto. (doc. nº 3).

3º.- Con fecha 25 de marzo de 2014 la actora emitió la certificación-liquidación de las últimas obras ejecutadas, cuyo importe sin I.V.A. asciende a 949.024,99 euros (doc. nº 4), y correlativamente se expidió el Acta de recepción provisional de las obras el 3 de abril de 2013 (doc. nº 5 de la demanda). La actora presentó al cobro la certificación para su pago, que no fue abonada por la demandada, que alegó diversas razones para ello, y el 5 de diciembre de 2013 presentó un escrito ante el Ayuntamiento de Guadalajara solicitando que por el técnico se prestase la conformidad con la certificación-liquidación (doc. nº 6 de la demanda), sin que conste que el Ayuntamiento haya contestado a dicho requerimiento.

4º.- Dentro de la totalidad de las obras de urbanización contratadas, se incluían las labores de mantenimiento de jardinería de la urbanización, a razón de 2.000 euros mensuales, I.V.A. no incluido, que no han sido abonadas por la demandada por lo que luego se dirá, y cuyas facturas pendientes ascienden a 26.620 euros (doc. nº 9), que junto al total reclamado por las obras no pagadas de la última certificación, ascienden al principal reclamado en la demanda (975.644'99 euros). La actora reclamó en múltiples ocasiones el pago de las cantidades pendientes a la demandada, siendo infructuosas todas las gestiones para su cobro, según se desprende de las comunicaciones entre ambas partes que se aportan como documentos nº 10 a 15 de la demanda.

5º.- Con fecha 3 de septiembre de 2014 se levantó Acta de Recepción de la obra, suscrita por el Alcalde de Guadalajara, el técnico municipal encargado de la obra, y el Agente Urbanizador (la entidad demandada), en la que se dio por recibida la obra con excepción de los remates descritos en el anexo a la misma y la zona de aparcamientos reflejada en la misma, que se acordó que sería objeto de una recepción posterior e independiente, una vez concluida (folio 408 de las actuaciones).

6º.- Con fecha 23 de septiembre de 2014, el Arquitecto Técnico y la Arquitecta Municipal del Ayuntamiento de Guadalajara, emitieron un informe concluyendo que se habían concluido satisfactoriamente el remate consistente en el desbroce de las zonas verdes y la colocación de tapas de hormigón en la red de pluviales ( folio 411 de los autos).

TERCERO.-AUSENCIA DE INCONGRUENCIA. ALEGACIÓN DE LA EXCEPTIO NON RITE ADMPLETI CONTRACTUS. CORRECTA APLICACIÓN DE LAS NORMAS Y LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO.

Sostiene la recurrente que la invocación por el Juzgador de instancia de la doctrina jurisprudencial de la exceptio non rite adimpleti contractus no resulta de aplicación en el presente caso, y que por ello se ha incurrido en incongruencia y error en la interpretación de las normas y jurisprudencia aplicables en el presente caso. Alega para motivar la falta de pago de las certificaciones de obra que faltan por abonar, que la actora incumplió la estipulación novena del contrato de obra, ya que al tiempo de formular la demanda, ni la certificación-liquidación de las obras, ni los trabajos de jardinería habían recibido el preceptivo Vº Bº del técnico municipal, al igual que existían diversas deficiencias en la ejecución de ciertas partidas de obra (colector, zonas verdes y aparcamientos). Por ello considera que la sentencia se ha dictado en base a hechos distintos de los alegados en la demanda y contestación.

En materia de congruencia de las resoluciones judiciales, el art. 218 LEC impone que las sentencias han de ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, y decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Con carácter general, el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ).

Por otra parte, la máxima 'iura novit curia' permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos a los invocados cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión. La aplicación del principio ' 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 )

Como recuerda la sentencia 773/2013, de 10 de diciembre , citada por la de 12 de diciembre de 2014 'Siempre que se respete la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirve para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo ' iura novit curia '(el juez conoce el derecho) con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión '.

En el presente caso, la sentencia de instancia identifica perfectamente la naturaleza jurídica de la relación que une a ambas partes, un contrato de ejecución de obra (ex art. 1544 CC ) cuyo precio total no ha sido abonado por la demandada, que denuncia a su vez el cumplimiento parcial y defectuoso por parte de la constructora, de las obligaciones dimanantes del contrato de arrendamiento de obra, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1124 y concordantes CC .

En el presente caso, vistas las alegaciones de ambas partes, el petitum de la demanda, y especialmente, las causas de oposición invocadas en la contestación a la demanda, resulta de plena aplicación la doctrina jurisprudencial de la 'exceptio non rite adimpleti contractus', o excepción de contrato no cumplido adecuadamente.

La relación contractual se enmarca en un contrato de arrendamiento de obra, la actora ejecuta las obras que le son encomendadas, pasa a liquidación las últimas certificaciones de obra, y la demandada se opone a su abono, amparándose en un cumplimiento incompleto y defectuoso de sus obligaciones por la actora, así como en la existencia de ciertas deficiencias en la ejecución de determinadas partidas de obra. Entra así en juego la totalidad de la doctrina en materia de incumplimiento contractual derivada de los artículos 1124 y concordantes del CC , y resulta de aplicación específicamente la excepción de contrato defectuosa, anormal o parcialmente cumplido, pues la sentencia de instancia tiene en cuenta las estipulaciones del contrato de obra y los actos y hechos alegados por ambas partes, así como toda la prueba practicada en torno a la relación contractual, sin que se apoye o base en hechos distintos a los que constituyen el soporte fáctico de la acción y de la contestación a la demanda.

El juez aplica el principio 'iura novit curia', invocando la citada doctrina jurisprudencial, y ello no supone una infracción del deber de congruencia de la sentencia con las pretensiones de las partes, pues el juzgador a quo entra a valorar y analiza todas y cada una de las causas de oposición alegadas por la demandada en su contestación, así como las deficiencias que se alegan para justificar la falta de abono de las certificaciones- liquidaciones de obra pendientes, estudiando además la prueba pericial propuesta por las partes y practicada en el acto de la vista.

Por todo ello, esta Sala estima que no habiéndose dictado la sentencia de instancia en base a hechos distintos de los que constituyeron el soporte fáctico de la acción y la oposición deducidas en la instancia, ni habiendo alterado las cuestiones objeto de controversia, al no existir infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incongruencia extrapetita, ni error en la interpretación de la doctrina jurisprudencial invocada por el juez a quo, procede desestimar el motivo alegado.

CUARTO.- EXISTENCIA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.

Alega en segundo lugar la apelante presunta vulneración de las normas procesales reguladoras de la sentencia por falta de motivación, al amparo de los artículos 209.3 ª y 218 LEC . Considera la entidad recurrente que la resolución recurrida no se ha pronunciado sobre todos los puntos objeto del litigio, y que a su juicio incurre en incongruencia 'extra petita', por entender que la sentencia de instancia no debe determinar a quien o quienes se les imputa la responsabilidad de la deficiente construcción de los aparcamientos, sino tan sólo la constatación de la deficiente construcción de los mismos.

En relación al deber de motivación de las resoluciones judiciales, establece la STS 557/2015, Civil sección 1ª, del 20 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4283/2015 ) con cita de la sentencia de 25 de junio de 2015 , Rc. 2868/2013 , que '...La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( de 29 de abril de 2008 de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010). A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte', doctrina reiterada, entre otras, en las SSTS de 26 de junio 2015, Rc. 469/2014 y 22 de julio 2015, Rc. 1701/2013 )...'

En la misma línea, el reciente ATS, Civil sección 1ª del 28 de octubre de 2015 ( ROJ: ATS 8666/2015 ) que '....En lo que respecta a la exigencia de motivación de las sentencias y de la valoración probatoria, hay que señalar que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ), y que el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado o determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( SSTS de 8 de julio de 2009 y 25 de noviembre de 2010 ). ...'

En el presente caso, a pesar de que la recurrente señala que la sentencia impugnada no razona ni expresa ni tácitamente sobre los pactos contractuales a los que llegaron las partes, refiriéndose en concreto a las condiciones y acuerdos establecidos en la Estipulación Novena del contrato, relativa a las condiciones, forma y plazos del pago de las certificaciones de obra ejecutada, lo cierto es que si bien la sentencia no se refiere expresamente a dicha estipulación, no obstante trata y desarrolla en profundidad los motivos de oposición alegados en la contestación a la demanda, pues como se refleja en el Antecedente de Hecho tercero de la sentencia, los hechos debatidos en síntesis son '.1 si se produjo un incumplimiento defectuoso de las obligaciones del actor en la ejecución de la obra contratada y 2. si subsiste la obligación de pago por parte del demandado'.

Del análisis de la sentencia esta Sala concluye que no puede estimarse la inexistencia o insuficiencia de motivación en la resolución recurrida, pues la misma entra a valorar de forma detallada tanto los aspectos fácticos como jurídicos de las cuestiones objeto de debate -cumplimiento o no del contrato por la actora, y existencia o no de las deficiencias alegadas en la ejecución de ciertas partidas de obra-. Como se ha dicho anteriormente, la sentencia recurrida estudia de forma detallada la alegación consistente en el mantenimiento de jardines y la ausencia del desbroce de zonas verdes alegado por la demandada, se desarrolla el tema de las deficiencias existentes en el aparcamiento E.3.2, así como los informes periciales obrantes en autos, y se aborda el tema de la red de saneamiento y del colector. En definitiva, al estimar la resolución de instancia cumplidos los términos del contrato, no puede la apelante exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos del contrato, con independencia de que no se compartan los razonamientos del juzgador a quo, considerándose suficientemente motivada la resolución de instancia y explicitados los argumentos y razones, así como los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la 'ratio decidendi', por lo que el citado motivo debe decaer.

QUINTO.- AUSENCIA DE INCONGRUENCIA EXTRA PETITA Y DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR DEFICIENCIAS EN LA CONSTRUCCIÓN DEL APARCAMIENTO.

Se alega por otra parte incongruencia 'extra petita' en la resolución recurrida, señalando la entidad apelante en relación con las graves deficiencias constatadas en la zona de aparcamientos E.3.2, en relación al fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia, que no puede ser objeto del proceso determinar a qué intervinientes en el proceso constructivo se les imputa la responsabilidad por la deficiente construcción de los aparcamientos, sino que la mera constatación de deficiencias constructivas en los mismos faculta a la demandada, conforme a la estipulación 9ª del contrato, para no pagar su importe, al entender que la responsabilidad en la causación de las deficiencias deberá ventilarse en otro procedimiento.

En relación con la institución de la incongruencia extra petita, establece la STS 773/2013, Civil sección 1ª, del 10 de diciembre de 2013 ( ROJ: STS 6301/2013 ) que '...Las sentencias de esta Sala núm. 838/2010, de 9 de diciembre , y núm. 854/2011, de 24 de noviembre , afirman que la congruencia «exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el 'petitum' (la petición) y la 'causa petendi' (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida [...] y adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( artículo 218, apartado 1, Ley de Enjuiciamiento Civil ) sino también el artículo 24 de la Constitución cuando afecta al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito [...]. Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa....'

Continúa diciendo la sentencia que '...Esta correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 245/2008, de 27 de marzo, recurso núm. 2820 / 2000 , y núm. 330/2008 , de 13 de mayo, recurso núm. 752/2001 ). Hay congruencia allí donde la relación entre el fallo de la sentencia y las pretensiones procesales de las partes no está sustancialmente alterada. A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible. Siempre que se respete la 'causa petendi' [causa de pedir] de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirven para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo 'iura novit curia' [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión...'.

Argumenta la sentencia de instancia que las deficiencias aparecidas en la construcción del aparcamiento E.3.2. han sido reconocidas por los peritos de ambas partes, y las considera probadas, y reconduce la cuestión a determinar si la responsabilidad en la causación de las mismas es de la constructora, concluyendo que los problemas y defectos reflejados en los informes periciales no son responsabilidad de la actora, que se limitó a ejecutar las obras tal y como aparecían en el proyecto. Para ello, la sentencia señala que ni el proyecto ni la Dirección Facultativa de las obras previeron llevar a cabo un estudio geotécnico que permitiera conocer el estado y la naturaleza del terreno, que provocó el hundimiento del aparcamiento, y considera probado de los informes periciales la inidoneidad del terreno para la construcción del aparcamiento, sin llevar a cabo unos trabajos previos de preparación y compactación, imputando dicho defecto a la Dirección Facultativa de la obra.

En este sentido, tanto el informe pericial presentado por la demandada en el acto de la Audiencia Previa, emitido por Braulio (folios 349 a 398), como el informe pericial emitido por el perito de la actora, Benito , (folios 426 y ss. y anejos 12 a 14 del mismo) sobre las causas y el origen de las deficiencias existentes en el aparcamiento E.3.2 son esencialmente coincidentes. Ambos peritos señalan, a la vista del informe geológico-geotécnico del aparcamiento realizado por la empresa SRGEYCO (anejo 12 del informe pericial de la actora), que los problemas surgidos son consecuencia de las características inadecuadas e inidóneas del terreno, y no son consecuencia de una mala ejecución de la obra por la constructora.

Consta acreditado que la zona donde está el aparcamiento originalmente iba proyectada como zona verde, y que a instancias del Ayuntamiento de Guadalajara, en el año 2011 la Agrupación de Interés Urbanístico SPCaso práctico: Nómina Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común en contrato indefinido (jornada completa). ordenó una modificación del proyecto, redactando la Dirección de Obra una separata de adecuación de zonas verdes para aparcamientos, que incluía la transformación en aparcamiento del espacio denominado E.3.2, inicialmente previsto como zona verde. Consta además reconocido en el informe del Director de la Obra (anejo nº 14 del informe pericial de la actora) que al ser inicialmente una zona verde, no se hicieron ensayos geotécnicos previos de la zona, que permitieran conocer el estado del terreno previo para la construcción del aparcamiento, la propiedad no comunicó nada, y durante la construcción en el año 2012 ni la Dirección de Obra ni el personal de la contratista apreciaron síntomas de deficiencias, que aparecieron en el año 2014, como consecuencia de una falta de compactación y tratamiento previo del terreno, que no estaban contempladas en el proyecto, ni en el presupuesto, ni se ordenaron por la Dirección de la Obra.

De lo expuesto se estima que, aunque efectivamente las deficiencias constructivas del aparcamiento existen, no resultan imputables a la actora, que se limitó a ejecutar el proyecto que le fue presentado, aprobado y aceptado por la entidad demandada, sin que ni la demandada, ni la propiedad, ni la Dirección de la Obra encargaran un ensayo geotécnico previo de la zona que permitiera conocer el estado de la misma. Del análisis de la prueba pericial practicada en la instancia, esta Sala estima que las conclusiones a las que llega el juzgador a quo sobre la inexistencia de responsabilidad de la constructora en las deficiencias aparecidas en el aparcamiento no son ilógicas, irrazonables o arbitrarias, y que no puede imputarse responsabilidad a la actora en este punto, sin perjuicio de que pueda proceder determinar e individualizar la responsabilidad de los partícipes en el proceso constructivo en otro procedimiento declarativo.

No se sustenta por tanto la alegación de incongruencia extra petita, pues la determinación de la responsabilidad de los defectos constructivos es consecuencia directa de las causas de oposición alegadas por la demandada, y tiene que ser correlativa lógicamente a la determinación de la existencia o inexistencia de la misma. En definitiva, la mera existencia de deficiencias no es causa suficiente para justificar el impago por parte de la demandada de la certificación, razones todas ellas por las que el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- INEXISTENCIA DEERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. APLICACIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS AL CASO PRESENTE.

Considera la apelante que el juzgador de instancia incurre en diversos errores en la apreciación y valoración de la prueba, singularmente que conforme a contrato, la actora estaba obligada al desbroce de las zonas verdes, obligación que debía incluirse en la genérica de mantenimiento de jardines y zonas verdes de la urbanización, y que de hecho, con posterioridad a la interposición de la demanda, procedió a la ejecución de esta obligación. Añade que existen deficiencias en el aparcamiento, que en ningún caso son imputables a la demandada, y que le facultan para no abonar el importe de las certificaciones de obra reclamadas.

Finalmente, respecto a la red de saneamiento y al colector, sostiene la entidad apelante que de los informes periciales y documental aportada se evidencia que era necesario realizar una serie de reparaciones debidas a graves deficiencias en diversos tramos de la red de saneamiento existente que podrían derivar en el colapso de los mismos, y que al tiempo de interposición de la demanda el colector general de saneamiento del sector presentaba defectos de ejecución. No obstante, reconoce la demandada expresamente que esos defectos han sido subsanados al tiempo de producirse la recepción de las obras, el 3 de septiembre de 2014, pero que al existir dichas deficiencias al tiempo de interposición de la demanda, en virtud del principio de la perpetuatio iurisdictionis, el juzgador a quo estaba obligado a resolver conforme al estado de cosas existente en el momento de formularse la demanda, y por ello entiende que la resolución recurrida incurre en error en la valoración de la prueba.

En el presente caso, no procede invocar la doctrina de la denominada 'perpetuatio iurisdictionis', pues nos encontramos ante un contrato bilateral en el que consta que las obligaciones de la actora se han cumplido y los defectos y deficiencias imputables a la misma se han subsanado, tal y como sostiene la sentencia de instancia.

Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2013 , la litispendencia provoca la perpetuatio facti(perpetuación del hecho o estado de las cosas), la perpetuatio iurisdictionis(perpetuación de la jurisdicción), la perpetuatio legitimationis(perpetuación de la legitimación), la perpetuatio obiectus(perpetuación del objeto), la perpetuatio valoris(perpetuación del valor) y la perpetuatio iuris(perpetuación del derecho), de tal forma que, como regla, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda, en el supuesto de que la misma fuese admitida (en este sentido, SSTS 427/2010, de 23 de junio , 760/2011, de 4 de noviembre y 161/2012, de 21 de marzo ).

En la misma línea la Sentencia de 18 de julio de 2013 en relación al principio de la ' perpetuatio actionis' (perpetuación de la acción), recogido actualmente en los arts. 412 y 413 LEciv y acogido por la jurisprudencia ( SSTS 30 noviembre 2005 , 35) 28 septiembre 2007 y 30 junio 2010 , conforme al que ' los pleitos deben fallarse con carácter general según la situación de hecho y de derecho en que estaban las partes y las cuestiones objeto de litigio al presentarse la demanda ', añadiendo que ese principio no excluye la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda cuando tienen un carácter complementario o interpretativo ( SSTS 2 septiembre 1993 , 29 mayo 2008 , y de ahí que sea posible la alegación no sólo de hechos de nueva noticia, sino también de hechos nuevos, con posterioridad a la demanda ( art. 286 LEC ).

En relación a la excepción de contrato cumplido parcial o defectuosamente en la que se ampara la demandada para no abonar las cantidades reclamadas, lo relevante es la entidad del presunto incumplimiento en relación al objeto del contrato, y si la presunta incumplidora ha subsanado, repuesto o reparado los mismos. En este sentido, la STS 1138/2007, Civil sección 1ª del 05 de noviembre de 2007 (ROJ: STS 7171/2007 ) ya señaló que '...las Sentencias de 24 de noviembre de 2006 , 19 de abril y 11 de mayo de 2007 , entre las más recientes. La primera de las indicadas decía, con cita de numerosas decisiones anteriores (24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 30 de enero de 1992, 8 de junio de 1996, 12 de junio de 1998, 21 de marzo de 2003, etc.) que '...la cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación, o acepte la reducción de precio que eventualmente se le haya propuesto, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc. Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de provocar la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC ...'

Con carácter general, la viabilidad de la excepción de incumplimiento contractual exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) que las prestaciones debidas por ambas partes guarden entre sí una mutua dependencia o reciprocidad;

b) que una de ellas reclame de la otra el cumplimiento de la que le corresponde;

c) que la parte reclamante no haya cumplido ni ofrecido cumplir la que le incumbe;

d) que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente,

e) que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe.

La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (excepcio non rite adimpleti contractus) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, por la que, como se ha dicho, «cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba». En principio, de la variante non rite no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe.

En el presente caso, consta documentalmente acreditado y son hechos admitidos por ambas partes, que con fecha 3 de septiembre de 2014 se levantó Acta de Recepción de la obra, suscrita por el Alcalde de Guadalajara, el técnico municipal encargado de la obra, y el Agente Urbanizador (la entidad demandada), en la que se dio por recibida la obra, con excepción de los remates descritos en el anexo a la misma, y la zona de aparcamientos reflejada en la misma, que se acordó que sería objeto de una recepción posterior e independiente, una vez concluida (folio 408 de las actuaciones). Asimismo, con fecha 23 de septiembre de 2014, el Arquitecto Técnico y la Arquitecta Municipal del Ayuntamiento de Guadalajara, emitieron un informe concluyendo que se habían concluido satisfactoriamente el remate consistente en el desbroce de las zonas verdes y la colocación de tapas de hormigón en la red de pluviales ( folio 411 de los autos).

Con independencia de la valoración e interpretación discrepante que realizan las partes y sus peritos en los correspondientes informes periciales, sobre si el desbroce de las zonas verdes estaba o no incluida en las labores de mantenimiento de jardinería que tenía que llevar a cabo la actora (descritas en el doc. nº 8 de la demanda), y de la interpretación de la sentencia de instancia sobre dicha cuestión, obra en autos un informe del técnico de medio ambiente y jardinería que acredita la terminación de los trabajos y la realización de las labores de desbroce correspondientes, de los informes periciales se infiere que el estado general de la jardinería es bueno, y de la documentación resulta evidente que dichas labores se han llevado a cabo por la mercantil actora, de suerte que no concurre causa de oposición justificada para oponerse al pago de las facturas de mantenimiento de jardinería que se aportan como doc. nº 9 de la demanda.

En cuanto a las deficiencias alegadas en el aparcamiento, ya hemos dado respuesta en el motivo anterior a la ausencia de responsabilidad de la actora en las deficiencias descritas en los correspondientes informes periciales, por lo que el motivo debe decaer.

Finalmente, respecto a las deficiencias alegadas en la red de saneamiento y el colector, consta acreditado que las obras están recepcionadas, y los problemas alegados por la demandada han sido subsanados. Los informes técnicos aportados acreditan la reparación de las microfisuras del colector (anejo 8 del informe pericial de la actora), tal y como señala la sentencia de instancia, la demandada no ha acreditado la necesidad de sustituir el colector, y el perito de la misma simplemente cuantificó el coste de la sustitución, pero no valoró la conveniencia o necesidad de repararlo, la constructora reparó y subsanó los defectos, y la oposición en este caso tampoco puede admitirse pues la actora ha subsanado todas las deficiencias o partidas de ejecución que le eran imputables, no existiendo en definitiva causa justificada para denegar el pago de las certificaciones-liquidaciones de obra pendientes.

Habiendo sido tratados todos los motivos del recurso a lo largo de esta Sentencia, que se desestiman, procede, en suma, desestimar el recurso de apelación, y confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- COSTAS

Con arreglo a los artículos 398.1 y 394, ambos de la LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer a la recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DebemosDESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad AGRUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO SPCaso práctico: Nómina Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común en contrato indefinido (jornada completa). contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alcalá de Henares, de fecha 17 de octubre de 2014 , y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0105-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.