Sentencia Civil Nº 439/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 423/2016 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00439/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MG

N.I.G.33024 42 1 2015 0002221

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000423 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen:DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000209 /2015

Recurrente: Basilio

Procurador: MARTA GONZALEZ FERNANDEZ

Abogado: FRUELA GONZALO RIO SANTOS

Recurrido: VODAFONE ESPAÑA S.A.U., MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: SOFIA SANCHEZ-ANDRADE UCHA,

Abogado: AGUSTIN BARRERA SALAS,

SENTENCIA NÚM. 439/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD E IMAGEN 0000209 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000423 /2016, en los que aparece como parte apelante, Basilio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARTA GONZALEZ FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. FRUELA GONZALO RIO SANTOS, y como parte apelada, VODAFONE ESPAÑA S.A.U., entidad representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. SOFIA SANCHEZ-ANDRADE UCHA, asistida por el Abogado D. AGUSTIN BARRERA SALAS, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 5 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la ProcuradoraDª Marta González F ernández, en nombre y representación de D. Basilio , contra la entidad mercantil 'Vodafone España, S.A.U.', representada por la ProcuradoraDª Sofía Sánchez-Andrade ucha, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se condena a 'Vodafone España, S.A.U.' a satisfacer a D. Basilio la cantidad de novecientos euros (900 €) por el acoso a que fue sometido, y otros cuatro mil doscientos euros (4.200 €) por daños morales inherentes a la indebida inclusión en el fichero de morosos durante ochenta y cuatro días.

2º/ Se condena a 'Vodadone España, S.A.U.' a eliminar los datos personales del demandado de los ficheros de morosos a los cuales los hubiera notificado.

3º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Basilio se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de noviembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Basilio , se sustenta sobre dos motivos concretos: el pronunciamiento relativo a las costas procesales por entender que la estimación de la demanda debió ser total y no parcial y la omisión de los pedimentos de la demanda relativos a intereses y la anulación de la factura que según el tenor de la sentencia reflejaba una cantidad indebida.

SEGUNDO:Hemos de comenzar resolviendo el segundo de los motivos expuestos, al integrar un supuesto de incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la recurrida sobre dos de las pretensiones deducidas en la demanda, la relativa a los intereses y la anulación de la factura relativa al importe devengado por la cancelación anticipada, respecto de la cual se afirma en los hechos probados que, no había justificación suficiente para su reclamación, extremos sobre los que debe pronunciarse, en consecuencia esta Sala, aun cuando -como adujo la apelada- el recurrente pudo haber solicitado el complemento de la sentencia al amparo del artículo 215 de la LEC .

Respecto de losintereses legalessolicitados desde la interposición de la demanda, no cabe duda que procedesu admisión, extremo que, por otra parte, no fue discutido por la contraparte.

Por el contrario,no ha lugar a estimarla pretensión cuyo objeto era laanulaciónde la factura reseñada, toda vez que, como ya ha declarado esta Sala, a propósito de aquellas situaciones en las en que en la demanda, además de deducir la pretensión por vulneración del derecho al honor, se acumulaban otras acciones, así en la reciente Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2016 , con cita de otras anteriores de fecha de 10 de octubre , 14 de noviembre y 3 de diciembre de 2014 , tal acumulación deviene imposible, razonándose que'tal acumulación se halla vetada por la regla 2ª del artículo 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto se acumula a un procedimiento especial por razón de la materia una acción declarativa propia de otro juicio, y afecta también al sistema de recursos de esta acción y a la competencia funcional, ya que el procedimiento de la tutela de derechos Fundamentales incardinada en la LO 1/Â?2, tiene acceso directo a casación, de acuerdo con la regla del artículo 477,2-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vía por la que dicha reclamación acumulada, propia del juicio verbal y sin recurso de apelación, se ve beneficiada por la posibilidad de gozar de este medio de impugnación extraordinario y en este tipo de asuntos los pronunciamientos que ha realizado Tribunal Supremo lo son en demandas de protección al Honor donde no se ejercita acumuladamente acción alguna, como ocurre en las sentencias de 6 de marzo de 2013 y las ulteriores de 21 de mayo y 4 de junio de 2014 '.

Añadiendo que, similar regla a la contenida en el art. 73 n.º 1 Regla 2ª es la que establece el art. 406 n.º 2 al señalar que 'No se admitirá la reconvención...... cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza'.

TERCERO:Por último,se alza el actor contra el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el que, estimando parcialmente la demanda, declara no haber lugar a hacer pronunciamiento sobre costas ( Art. 394.2 de la LEC ), alegando que habiendo solicitado respecto de la indemnización reclamada en elpetitumde la demanda, de forma subsidiaria 'en su defecto, por la cuantía que SSª estime conveniente...', la estimación de tal pretensión subsidiaria conllevaría la estimación total de la demanda y, por ende, la imposición de las costas de primera instancia a la demandada, citando la STS de fecha 17 de diciembre de 2004 .

Al respecto, como ya dijimos en la Sentencia de fecha 13 de septiembre de 2012, rec. 408/12, el Tribunal Supremo ha seguido un criterio bastante consolidado, considerando como principio general que la estimación de una petición alternativa o subsidiaria supone estimación total de la demanda a los efectos de la imposición de las costas,excepto en los casos en que la petición alternativa o subsidiaria sea formulada genéricamente y con total falta de concreción,pretendiendo convertirse en un subterfugio para eludir la aplicación del criterio legal del vencimiento objetivo.

Así con cita de la STS de 14 de septiembre de 2007 señalamos que 'la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'. Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras'. Doctrina extrapolable al actual artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque dicha resolución se refiere al artículo 523 de la LEC de 1881 .

Criterio general seguido por nuestra Audiencia, así la Sección 6ª, Sentencia de 8 de junio de 2009 y esta Sección, en Sentencias de 26 de octubre o 12 de noviembre de 2010 , recogiendo esta última 'no desconoce esta Sala la doctrina en virtud de la cual el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de la solicitadas conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez y, cuando se contienen en el petitum unas peticiones subsidiarias lo que con ello se hace es ofrecer la juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que se opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria'.

Añadiendo que, por el contrario el Tribunal Supremo no impone las costas al demandado, cuando a pesar de acogerse la petición subsidiaria, ya que en dicho supuesto se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad y la petición subsidiaria se formulaba como 'la que se fije en sentencia', es decir de forma genérica (así en STS de 6 de septiembre de 2006 ) o bajo la fórmula 'a aquellas cantidades que resulten de la prueba' (Sentencia de nuestra Audiencia Provincial, Sección 6ª de 9 de febrero de 2009, o Sección 1ª de 31 de marzo de 2011) o 'la cantidad que se estime pertinente en concepto de indemnización por los días de curación y secuelas, factores de corrección, gastos de asistencia médica, y daños y perjuicios' (en la citada Sentencia de esta sala de 12 de noviembre de 2010 ).

En igual sentido se han pronunciado otras Audiencias, como a título de ejemplo, la Sección 1ª de la AP de Cantabria, Sentencia de 21 de marzo de 2005 .

Razón por la que debe ser desestimado en este extremo el recurso.

CUARTO:Estimado en parte el recurso, no ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Fernández, en representación de D. Basilio , contra la sentencia de 5 de mayo de 2016, dictada en autos de DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD E IMAGEN N.º 209/2015, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número CUATRO de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA EN PARTEdicha resolución, en el único sentido, de condenar a la demandada VODAFONE ESPAÑA S.A.U. al abono de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. No habiendo lugar a anular la factura relativa al importe devengado por cancelación anticipada. Sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.