Sentencia CIVIL Nº 439/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 229/2015 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 229/15

Procedente del procedimiento ordinario nº 1019/13

Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 439

Barcelona, a diez de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 229/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 4 de diciembre de 2014 en el procedimiento nº 1019/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Don Juan Miguel y Doña Josefina , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Dña. Josefina y D. Juan Miguel contra CATALUNYA BANC, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por error en el consentimiento de las órdenes de compra siguientes: Orden de compra de Deuda Subordinada de fecha 13 de noviembre de 2008, Orden de compra de Participaciones Preferentes de fecha 20 de diciembre de 1999, Orden de compra de Participaciones Preferentes de fecha de 20 de marzo de 2009, Orden de compra de Participaciones Preferentes de fecha 17 de julio de 2009, Orden de compra de Participaciones Preferentes de fecha 3 de febrero de 2010 y Orden de compra de Participaciones Preferentes de fecha 11 de mayo de 2010. Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al reintegro a los actores de la suma invertida en las obligaciones subordinadas y en las participaciones preferentes (122.000 euros) más el interés legal moratorio del art.1108 CC desde la interpelación judicial, debiendo los actores reintegrar a la parte demandada el precio que han obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes (55.228,11 euros) y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las obligaciones de deuda subordinada y de las participaciones preferentes. Todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Juan Miguel , y Doña Josefina formularon demanda frente a Catalunya Banc en la que solicitaron que se declarase la nulidad de pleno derecho de las órdenes de compra de deuda subordinada y participaciones preferentes que suscribieron, por contravención de normas legales imperativas; subsidiariamente, la nulidad de las mismas, por error-vicio del consentimiento; subsidiariamente, la resolución del contrato de intermediación en la adquisición de los títulos; subsidiariamente, el incumplimiento contractual por dolo, o, en su defecto, negligencia. Todo ello, con las consecuencias inherentes a dichas acciones, que, asimismo, solicitaron.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que la demandada fue ofreciendo a lo largo de muchos años de estrecha relación comercial con los actores, en especial con Doña Josefina , una serie de productos bancarios en los que depositar sus ahorros procedentes de la actividad laboral de la Sra. Josefina como técnica de laboratorio. En el año 1999 y a lo largo de 2008, 2009 y 2010, a medida que se iban cancelando determinados depósitos o productos garantizados, se fueron suscribiendo productos altamente complejos denominados deuda subordinada y participaciones preferentes, que muy al contrario de lo que la demandada le manifestó, eran el peor de los valores negociables regulados en el panorama español. La Sra. Josefina tenía un perfil claramente conservador, y siempre se ha dejado aconsejar por el director de su oficina bancaria, de la que ha sido clienta toda la vida. No quería correr riesgos en su capital y siempre ha querido contratar productos cuya disponibilidad fuera a corto plazo y el capital estuviera garantizado. Desde el año 1999 hasta el año 2010 la demandada le ha ido ofreciendo productos bancarios siempre con el capital garantizado, que fue enumerando. Paralelamente, en el año 1999 y en los años 2008, 2009 y 2020, le ofreció depositar diversas cantidades en productos garantizados, llamados 'depósitos preferentes', que resultaron ser deuda subordinada y participaciones preferentes. Fue Doña Marí Jose , asesora de banca privada de la demandada, quien ofreció dichos productos manifestándole que funcionaba igual que un depósito a plazo pero no le explicó los riesgos asociados, a pesar de que ella tenía un nivel de formación financiera nulo y representaba una gran parte de los ahorros de su vida. En los contratos falta información relevante y esencial sobre la naturaleza, características y riesgos de los productos contratados. Ambos actores tenía un perfil conservador (minorista, según la terminología MiFID). La entidad no identificó correctamente al cliente. Se le hizo el test en 26 de octubre de 2010, con posterioridad a la suscripción de los productos. Doña Josefina presentó varias reclamaciones a la CNMV, en las que se concluyó que la demandada no suministró información veraz a su clienta sobre los productos contratados y tampoco recabó información sobre la misma. Después del canje obligatorio por acciones y la venta de éstas al FGD, de su inversión en deuda subordinada, por valor de 33. 000 €, ha recuperado la cantidad de 25.601,13 €, habiendo perdido la cantidad de 7.398,87 €; y de la inversión en participaciones preferentes por valor de 89.000 €, ha recuperado la cantidad de 29.626,98 €, y ha perdido la cantidad de 59.373,02 €.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó, en síntesis, en su contestación que los actores realizaron actos contradictorios con la acción que ejercitan, pues ya no poseen la cosa objeto del contrato cuya nulidad interesa, por lo que no podrán restituir aquello que voluntariamente han vendido. Pretender la nulidad de la compra de unos títulos por una parte, y la venta de dichos títulos, por otra, son acciones totalmente incompatibles entre sí. No concurren los requisitos de la acción de nulidad del art. 1301 CC pues no existe error excusable porque los actores han venido cobrando los rendimientos con total normalidad durante más de 15 años, y han venido suscribiendo estos contratos desde el año 1999. En cada una de las órdenes de compran se dice en letras mayúsculas que se trata de 'participaciones preferentes' y de 'deuda subordinada', y se les entregó el tríptico informativo con la orden de compra de las obligaciones de deuda subordinada. Todo ello, sin perjuicio de que los folletos completos están registrados en la CNMV, y son públicos. No estaba obligada a realizar el test de idoneidad porque con prestó servicio de asesoramiento, sino sólo un servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes del propio cliente. El nivel de conocimiento financiero era normal y los actores tienen, cuando menos, formación universitaria, y experiencia inversora en productos con Riesgo capital más rentabilidad. En cada una de las órdenes de compra se decía que los firmantes conocían el significado y trascendencia de la orden y, en todo caso, el error sería inexcusable, sólo debido a la escasa diligencia de los actores. Además, periódicamente se les enviaba extractos de las liquidaciones de intereses. Por lo que se refiere a la resolución, alegó que debería plantearse por hechos acaecidos con posterioridad a la celebración del contrato y de los hechos alegados por la actora se desprende que entiende que se produjeron al contratar. Además, cumplió correctamente sus obligaciones, y no existiría relación de causalidad pues no habría daños y perjuicios, ya que éstos no serían más que una pérdida patrimonial inherente al producto.

La sentencia de primera instancia, después de realizar un largo excurso sobre la naturaleza y características de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada, según las cuales se trata de productos complejos y de riesgo, razona, en síntesis, que el canje por acciones y su posterior venta al FGD no suponen actos contradictorios con las acciones ejercitadas. Después razona que la demandada sólo recabó datos de la actora, no del actor, y muy limitados, porque sólo le hizo dos test de conveniencia, según los cuales la actora sólo podría haberse representado la pérdida de intereses, pero no de capital; sólo se le entregó un folleto informativo en relación con las obligaciones subordinadas del que se podía interpretar que de haber algún riesgo lo solucionaría la entidad emisora, y eso sólo si se hubiera entregado antes del contrato, y no al tiempo de contratar, no constando que se entregase ninguna información escrita de las participaciones preferentes. Además, en las órdenes de compra se califica los productos como 'prudente' y 'conservador', lo que es inadecuado. No se hizo el test de idoneidad, contraviniendo lo establecido en el art. 79 bis LMV. Considera que ni la venta de las acciones ni el hecho de haber cobrado los cupones durante mucho tiempo supone confirmación del contrato, y acaba concluyendo que prestaron el consentimiento porque medio error esencial y excusable sobre las características y riesgos del producto, por lo que declara la nulidad peticionada, con las consecuencias restitutorias que asimismo detalla.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando, en síntesis, que las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinada son un título valor, y que no procede declarar la nulidad del título valor en sí mismo. Se refirió también a la consumación del contrato y al plazo de caducidad y al contrato de custodia y administración de valores, según el cual la contratación entre las partes se contraería al cumplimiento de la orden de compra, no estando en presencia de una compraventa entre demandante y demandada. La carga de la prueba del vicio del consentimiento correspondería a la actora y aunque le incumbiría a ella probar la información facilitada, ello se ha de poner en relación con las concretas circunstancias del procedimiento, en que poseyeron los títulos durante 15 años, cobrando los rendimientos de unos títulos cuya naturaleza jurídica y condiciones estaban publicadas y registradas en la CNMV. Insiste la apelante en la realización por parte de los actores de actos contradictorios con las acciones ejercitadas e impugna expresamente los pronunciamientos sobre los intereses legales y las costas.

Los actores se han opuesto al recurso.

SEGUNDO. Caducidad de la acción. Cuestión nueva.

Una de las cuestiones que plantea la apelante en su recurso, aunque no en primer lugar, es la caducidad de la acción de nulidad, combatiendo razonamientos que no contiene la sentencia dictada puesto que se trata de una excepción que, en contra de lo que ahora sostiene, no planteó en la contestación, y, en consecuencia, no se resolvió.

Tampoco ahora va a resolverse porque esta excepción de caducidad se ha introducido 'ex novo' en la alzada, y no podría salvarse su falta de alegación en el momento procesal oportuno, que era la contestación a la demanda, sobre la base de su posible apreciación de oficio, ya que el art. 122.3.2 del Código Civil de Cataluña establece:

'Cuando se trata de relaciones jurídicas disponibles, la caducidad no debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sino que debe ser alegada por una persona legitimada'.

TERCERO. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. Normativa aplicable. Deber de información.

El presente procedimiento se refiere a siete adquisiciones de participaciones preferentes, formalizadas, la primera de ellas, el día 20 de diciembre de 1999, y las siguientes entre el 25 de febrero de 2009 y el 11 de mayo de 2010; y, a una adquisición de deuda subordinada, el día 13 de noviembre de 2008.

Antes de pasar a analizar las cuestiones planteadas en el recurso, es preciso hacer alguna consideración sobre la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y la obligaciones de deuda subordinada suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad demandada en la fase previa a la firma de los contratos.

Naturaleza jurídica

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

I. Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, aplicables a la adquisición producida en el año 1999.

En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

CUARTO. Comercialización de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. Infracción del deber de información.

En el caso de autos se desconocen las circunstancias concretas que rodearon la suscripción de los títulos, y si la misma fue consecuencia de un labor de asesoramiento de la demandada, es decir si fue como consecuencia de una recomendación personalizada, o ésta se limitó a ser la mera comercializadora de los productos, (art. 63.1 g) LMV). La demandante alega que hubo asesoramiento, pero ello tampoco resulta decisivo, atendidos los términos en que se ha planteado el debate. En el caso de asesoramiento, se tendría que haber efectuado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , mientras que de ser mera comercializadora bastaría con el test de conveniencia, ello por lo que se refiere a los títulos suscritos después de la incorporación de la normativa MiFID, que son todos excepto la primera adquisición, que tuvo lugar en el año 1999, amén de que en cualquier caso, la entidad comercializadora tenía la obligación de información a que nos hemos referido en el fundamento anterior, que es lo que constituye la cuestión esencial de la litis.

Constan realizados dos test de conveniencia a la actora, Doña Josefina , no así a Don Juan Miguel , en fechas 3 de julio de 2008 y 26 de octubre de 2010, respectivamente, pero lo que resulta relevante, a los efectos que aquí interesan, es que en los mismos se señala que la cliente tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo, como con riesgo de rentabilidad, lo que revela que los productos adquiridos, por cuya contratación se realizaron los mencionados 'test', eran calificados por la demandada como productos sin riesgo de capital, cuando ha quedado acreditado que no era así, y constituye además una prueba de que la información facilitada por Caixa Catalunya sobre su naturaleza y riesgos era incorrecta, pues difícilmente iba a informar de unos riesgos que ella no tomaba en consideración.

La prueba testifical practicada en autos no ha arrojado ninguna luz al respecto. Doña Marí Jose , que fue la trabajadora de la demandada que comercializó los títulos adquiridos por los demandantes, después de declarar reiteradamente que no recordaba absolutamente nada de las adquisiciones de autos debido al enorme volumen de operaciones en que intervino, manifestó que siempre explicaba todo lo que tenía que explicar y lo que estaba en su conocimiento, pero sin aclarar qué era lo que explicaba, y que era lo que conocía de los productos en cuestión.

De la primera adquisición ni siquiera se cuenta con la orden de compra, pero en las otras órdenes de compra se señala, en la de obligaciones de deuda subordinada, que es un producto 'prudente', y en las de participaciones preferentes, que se trata de un producto de perfil 'conservador', indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, lo que contradice abiertamente la naturaleza de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, a que se referían.

La apelante hace notar que en esas Órdenes se hizo constar:

'A los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, la inversión resulta no adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia, a pesar de lo cual estoy interesado en realizarla y la autorizo; por tanto Caixa Catalunya queda exonerada de responsabilidad por la realización de dicha inversión. El cliente declara que ha recibido el resumen de políticas de Caixa Catalunya y que está conforme con ellas.

Los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden'.

Pero no puede atribuirse a esa mención el significado que pretende, de que cumplió con las obligaciones de información que le incumbían, por cuanto resultarían aplicables las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente:

'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Marisol en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'

En ninguna de las órdenes de compra se contenía la información necesaria para que los actores conociesen la verdadera naturaleza y riesgos de los productos que estaban contratando, ni consta que esta información les fuese proporcionada por los empleados de la demandada antes de su suscripción, como hubiera sido obligado que lo hicieran, sin que resulte de recibo la alegación de la demandada de que los folletos de las emisiones estaban registrados en la CNMV, y eran públicos, porque esa publicidad no sustituye la información que debía prestar a sus clientes.

También alega la apelante que los actores eran perfectamente conocedores de los productos que habían adquirido, de los cuales disfrutaron durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizaran queja ni reclamación, por lo que conocían perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad hasta que los problemas de este tipo de títulos motivaron que dejaran de pagarse rendimientos, sólo obedeció a que los productos en un principio se comportaron de forma acorde con la información que se les había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

QUINTO. Nulidad de la adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por los demandantes atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaban que estaban contratando productos similares a un depósito, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase en ninguna de las adquisiciones de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas que suscribieron. Además, el hecho de que se les entregase una libreta en la que se iban haciendo los apuntes referentes a las primeras, de forma similar a la de un depósito, pudo hacerles pensar que, efectivamente, se trataba de un producto similar a un depósito, que es lo que alegan que pensaban estar contratando. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un depósito se hubiera tratado, cobrando los rendimientos en los términos pactados.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC , sin que pueda acogerse la tesis de la apelante de que no cabría anulación de un contrato que no pasaba de ser un mero mandato de compra.

Las órdenes de compra son los contratos, suscritos por ambas partes, en virtud de los cuales los actores se convirtieron en titulares de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada. El consentimiento prestado por aquéllos estuvo viciado por un error esencial y excusable provocado por la falta de información imputable a la demandada, y por tanto procede la declaración de nulidad.

SEXTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó también la demandada que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas, S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a la actora por parte de Catalunya Banc para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar la posterior venta de acciones como única medida para paliar la pérdida sufrida.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de obligaciones de deuda subordinada podría comportar también la de los contratos posteriores en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no pueden tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandante al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones respecto al canje de las obligaciones y posterior venta de acciones, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, ya se ha atenido en cuenta la suma percibida por la demandante por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

SÉPTIMO. Intereses.

Combate la apelante que se le condene al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial porque, según alega, eso supone entender que la inversión se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto para el interés legal del dinero, y además porque en ningún caso puede condenarse al pago de los intereses legales porque no son los previstos para el caso de nulidad contractual del art. 1303 CC y supondrían un enriquecimiento injusto para la actora.

El art. 1303 CC establece que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

La sentencia de primera instancia condena al reintegro a los actores de las cantidades invertidas, -los cuales deberán, a su vez, devolver el importe obtenido por la venta de las acciones y la totalidad de los intereses o cupones percibidos-, pero limita los intereses de aquéllas a los devengados desde la fecha de la interpelación judicial argumentando que los efectos de la anulabilidad se producen 'ex nunc' y no 'ex tunc'.

Con independencia del juicio que pueda merecer ese razonamiento, no combatido en la alzada por los actores, debe mantenerse el pronunciamiento del Juzgado al hallarse amparado por el precepto transcrito, que resulta de aplicación tanto a los casos de nulidad absoluta como a los de nulidad relativa, o anulabilidad ( STS 15 de julio de 2008 ).

OCTAVO. Costas.

Por último, combate la demandada el pronunciamiento de costas, argumentando que se solicitaron intereses desde la fecha de suscripción de los títulos y la sentencia los ha concedido desde la interpelación judicial, y, además, que habría dudas de derecho.

La jurisprudencia tiene declarado que el principio del vencimiento, establecido en el art. 394 LEC , se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 24 de enero de 2005 , 26 de abril de 2005 y 6 de junio de 2006 , 20 de julio de 2011 ).

A pesar de que la fijación del 'dies a quo' para el cómputo de los intereses fijado en la sentencia no es el peticionado por los demandantes, no puede pasarse por alto que el pronunciamiento de intereses es un pronunciamiento accesorio, y no por ello deja de estarse ante una estimación sustancial de la demanda.

Tampoco aprecia este tribunal las dudas de derecho a que hace referencia la apelante, por lo que tampoco este extremo del recurso se acogerá.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC,, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.