Sentencia Civil Nº 439/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 678/2015 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 439/2016

Barcelona, 2 de junio de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Myriam Sambola Cabrer

María José Pérez Tormo (Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 678/2015

Modificación Medidas Supuesto Contencioso Nº 505/2014

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 3 Manresa

Apelante: Teofilo

Abogado: Nuria Gonzalez Lopez

Procurador: Cathy Roncero Vivero

Apelado: Adolfina

Abogado: Maria Angels Duran Vinyeta

Procurador: Gloria Maymó Edo

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 12 de marzo de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de modificación de las medidas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Cathy Roncero Vivero en nombre de Don Teofilo frente a Doña Adolfina representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Soledad López García. No procede hacer pronunciamiento sobre las costas.' '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31/05/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia/Auto recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Teofilo la sentencia de primera instancia que ha desestimado su demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio de fecha 27 noviembre 2007 y ha mantenido la contribución paterna a los alimentos de las dos hijas comunes que entonces se fijó en 700 euros mensuales y 20 euros al mes para desplazamientos de Jacinta , y la atribución del domicilio familiar a la Sra. Adolfina .

Alega el actor en su recurso la falta de motivación de la sentencia y en cuanto al fondo, solicita que se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar sin hacer especial atribución de su uso para facilitar su venta o, subsidiariamente, se mantenga a la demandada en su uso con el límite temporal de un año desde la fecha de la sentencia recurrida o antes si se vende, sin que la Sra. Adolfina tenga derecho a compensación por el cese del uso. En cuanto a las pensiones alimenticias de las hijas comunes, solicita que se reduzca su cuantía fijándola en 200 euros al mes para María Inés con el límite temporal de un año y 280 euros mensuales para Jacinta con el límite de 2 años. Pensiones que se actualizarán anualmente conforma al IPC, salvo que los emolumentos del recurrente no aumenten en dicha cuantía en cuyo caso la actualización sería conforme a este último baremo; y pide asimismo, que se acuerden estos efectos desde la fecha de presentación de la demanda.

La Sra. Adolfina se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Es doctrina constante tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, entre otras en sentencias 30/2009 de 27 de julio , 27/2009 de 6 de julio , 38/2008 de 10 de noviembre , 36/2008 de 3 noviembre , 5/2008 de 25 de febrero , que la motivación de las sentencias ha de incidir en los diferentes elementos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho, sin que sea preciso dar respuesta a cada una de las razones argumentadas por la parte, ni hacer comentarios sobre todas las pruebas practicadas, sino solo de las mas relevantes para fundamentar la decisión.

No considera esta Sala que la sentencia recurrida carezca de la fundamentación necesaria pues se ha efectuado una fundamentación suficiente para resolver las cuestiones oportunamente formuladas en el pleito, sin que se considere arbitraria o manifiestamente infundada, como sucedería si estuviese basada en un error patente en la determinación o selección del material de hecho por no haberlo considerado en conjunto.

Se desestima pues, este motivo del recurso por lo que se entra en el estudio de las cuestiones de fondo planteadas en el recurso.

TERCERO.- Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Adolfina cuando firmó el convenio aprobado por sentencia de divorcio de 27 noviembre 2007 percibía 1.903 euros mensuales netos, según su declaración de IRPF de 2006 aportado a los autos, con unos ingresos brutos de 27.896'85 euros y netos de 22.836'63 euros. Las hijas comunes María Inés y Jacinta tenían entonces 19 y NUM000 años de edad respectivamente, y a la madre se atribuyó el uso de la vivienda familiar.

Ahora su situación laboral si bien ha variado pues se ha prejubilado, sus ingresos no han variado de forma ostensible teniendo en cuenta la variación del IPC, pues en 2013 ha percibido unos ingresos netos de 31282'66 euros con unas nóminas aportadas al folio 241 de las actuaciones que indican un salario de 1.998'10 euros netos al mes, mas las pagas extras.

El Sr. Teofilo que en la fecha de la firma del convenio de divorcio trabajaba en la banca con un sueldo de 1.500 euros por dieciocho pagas al año, el 14 febrero 2014 se acogió al convenio para su jubilación anticipada y ha pasado a percibir 2.621,96 euros en 2013 y 3054 euros al mes en 2014, ambas cantidades brutas, de cuyo importe debe destinar 956'87 euros al mes que recibe del banco y que debe entregar en la seguridad social, conforme al pacto de prejubilación (F. 46ss), y destinar 522 euros mensuales para IRPF como cualquier ciudadano. Como gastos tiene los correspondientes al alquiler de la vivienda que ocupa de 245 euros al mes y la pensión alimenticia de las dos hijas comunes. Así, las cosas no considera esta Sala que sus ingresos económicos hayan variado de forma sustancial de manera que las pensiones filiales no deben ser modificadas en su cuantía.

CUARTO.- La situación de las dos hijas comunes es distinta.

El recurrente alega su falta de aprovechamiento en los estudios.

Debemos tenerse en cuenta que, tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones, el artículo 233-4 del Libro II del Código Civil de Cataluña permite la fijación en los procedimientos matrimoniales, de una pensión de alimentos, en los términos establecidos en el artículo 237-1 CCC, a favor de los hijos mayores de edad, que conviven con uno de los progenitores y no tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos, a cargo del progenitor con el que no conviven, y que en consecuencia hace referencia a aquellas situaciones de ruptura en que el hijo mayor de edad todavía convive en el hogar familiar, continúa su formación y carece de ingresos. Por eso el artículo 237-1 CCC aclara que se entiende por alimentos, teniendo esta condición, entre otros, los gastos ocasionados para la continuación de la formación del hijo una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado por causa que no le sea imputable siendo aplicable dicho precepto a aquellos casos en que no habiéndose alcanzado la independencia económica y la emancipación propiamente dicha del núcleo familiar, se trate de un menor que siga sus estudios de forma ininterrumpida después de alcanzada la mayoría de edad. De lo contrario, debe considerarse extinguida la obligación de alimentos respecto al hijo mayor de edad, puesto que esta obligación deriva de la patria potestad, -como dice el artículo 237-17 CCC el padre y la madre tiene respecto a los hijos sometidos a su potestad el deber de alimentarles- y la potestad se extingue por la mayoría de edad de los hijos.

En cuanto a la hija común Jacinta no podemos apreciar la falta de aprovechamiento en los estudios pues tiene 23 años y manifestó en su interrogatorio en 1ª Instancia que le faltaba un curso escolar para terminar su carrera universitaria, que en estos momentos si no la ha acabado debe estar próxima a ello. Ha tenido pues, una evolución de estudios normalizada, tal como aprecia la sentencia recurrida.

El Sr. Teofilo pretende que se fije el límite temporal de 2 años de devengo de la pensión alimenticia para Jacinta , petición que no puede estimarse pues ello iría en contra de la naturaleza de los alimentos que se devengarán en tanto concurran los requisitos para ello.

La petición de aumento de la pensión alimenticia conforma al IPC y, si los emolumentos del recurrente no aumentaran conforme a dicho índice se aumente la pensión alimenticia de la hija común en la misma proporción que sus emolumentos, debe asimismo desestimarse. Conforme a reiterada jurisprudencia la pensión alimenticia es una deuda de valor y para que a lo largo del tiempo siga manteniendo su valor adquisitivo equivalente al tiempo que se fijó debe establecerse su actualización conforme al IPC que fije el INE para la comunidad autónoma de residencia de la alimentista.

QUINTO.- La situación de la hija común María Inés , de 28 años de edad en este momento, es diferente. La hija mayor manifestó en su interrogatorio en 1ª Instancia que siempre ha estado estudiando, pero variando frecuentemente de estudios. Estudió administración, comercio, marketing (módulo y superior). El año anterior al interrogatorio había realizado los estudios y examen de acceso a la universidad para mayores de 25 años y el año que efectuaba el interrogatorio alegó que se había matriculado en la UOC, por tanto universidad a distancia, en 1º de Criminología. Añadió que tenía gastos de desplazamiento y comedor en la universidad, para después reconocer a preguntas de la Sra. Letrada del actor, que estudiaba desde su casa por lo que no es cierto que tenga los referidos gastos de desplazamiento y comedor en la universidad.

Así las cosas, esta Sala considera que la hija común María Inés si ha realizado tantos estudios hasta los 28 años tiene preparación suficiente para acceder a un trabajo, sin que sea exigible al padre seguir asumiendo sus alimentos mas alla del límite que él mismo ofrece, un año desde fecha de la sentencia de 1ª Instancia, teniendo en cuenta no obstante la naturaleza de los alimentos que consumidos no pueden devolverse, si el obligado al pago los hubiera ya pagado, de conformidad al criterio jurisprudencial del TSJC en sentencias de fechas 26-9-11 , 14-10-11 , 20-2- 2012 y 25-10-12 , entre otras.

SEXTO.- La petición de retroacción de los efectos relativos a la obligación alimenticia paterna al momento de presentación de la demanda debe desestimarse conforme al criterio del TSJC de las mismas sentencias antes referidas, de fechas 26-9-11 , 14-10-11 , 20-2- 2012 y 25-10-12 , entre otras, conforme al cual , cuando la petición de alimentos se efectúa por primera vez cabe la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias al momento de su reclamación judicial esto es, al momento de presentación de la demanda, o reclamación extrajudicial debidamente probada.

En caso de existir sentencia anterior o Auto de medidas provisionales, los efectos de la resolución anterior operan hasta que se modifican por los de la nueva sentencia, la cual será determinativa si fija de nuevo el contenido de una obligación declarada.

Este criterio jurisprudencial determina que los efectos de esta sentencia relativos a las pensiones alimenticias de las hijas comunes se devenguen desde la fecha de esta sentencia.

SÉPTIMO.- La petición de extinción de la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a favor de la Sra. Adolfina o, subsidiriamente la fijación de un plazo de un año que ha sido denegada por la sentencia recurrida debe ser estimada en parte, aunque por distintos argumentos de los indicados en la sentencia recurrida.

Indica la sentencia de 1ª Instancia que desestima la petición del actor porque no ha solicitado la liquidación de la sociedad de gananciales, la división de la cosa común y las hijas siguen viviendo en la vivienda, criterios que no pueden determinar la denegación ahora recurrida.

Efectivamente no se ha solicitado ni la división de la cosa común, ni la disolución de gananciales, para el caso de que fuera el régimen que rigiera en este caso sin que se haya acreditado, pero uno de los efectos de la sentencia es la disolución del régimen de gananciales, y la división de cosa común se puede solicitar en procedimiento posterior, sin que tales argumentos impidan en su caso, acordar lo procedente en orden a extinguir o limitar temporalmente la atribución del uso de la vivienda familair. La permanencia de las dos hijas comunes en la vivienda que fue familiar tampoco es criterio determinante, si bien lo fue para que las partes alcanzaran el acuerdo aprobado por sentencia de divorcio de 2007, sobre la atribución a la madre pues con ella quedaron conviviendo las hijas siendo entonces Jacinta menor de edad. También debe valorarse este dato entre otros, como carga familiar que tiene la Sra. Adolfina pues con ella conviven las hijas comunes, según jurisprudencia del TSJC, sentencia 13/2007 de 7 de mayo, que dijo que si existe algún hijo mayor de edad dependiente economicamente que convive con uno de los progenitores, debe tenerse en cuenta para valorar la necesidad de tal progenitor.

El 233-20 CCCat aplicable al caso de autos, ante la inexistencia de pacto entre las partes, establece dos criterios para acordar la atribución del uso del domicilio familiar. Indica este precepto legal que se atribuirá preferentemente, al progenitor a quien se haya atribuido la guarda de los hijos menores de edad, que no puede aplicarse ahora pues las hijas son mayores de edad, o al cónyuge mas necesitado en uno de los casos que a continuación refiere el mismo precepto legal. Y uno de los casos indica que se podrá atribuir el uso de la vivienda al progenitor con quien convivan las hijas mayores de edad siempre que tal progenitor sea el mas necesitado, debiéndose fijar entonces un límite temporal según establece el art 233-20,5 CCCCat.

Tal como se ha referido en anteriores fundamentos de derecho, la Sra. Adolfina tiene unos ingresos de unos 2000 euros mensuales y con ella viven las dos hijas comunes. Tambien se tiene en cuenta que tiene el uso de la vivienda familiar, cotitularidad de ambas partes, desde la separación de las partes en 2002. Con ella conviven las dos hijas comunes ya mayores de edad. Sobre la convivencia de hijos mayores en el domicilio familiar y la voluntad expresada por los mismos de convivir con uno de los progenitores, tal como dijo esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero de 2016 , no determina la medida de atribución del derecho de uso sobre la misma, ni da preferencia al progenitor con el que quieren convivir, pero sí puede tenerse en consideración como factor o elemento que puede justificar en parte la necesidad del progenitor en orden a solicitar el uso de la vivienda.

El Sr. Teofilo tiene unos ingresos de unos 2.100 euros al mes, según reconoce y unos gastos de alquiler de domicilio de 245 euros al mes, seguros, suministros y pensiones alimenticias de las hijas comunes.

Así las cosas, esta Sala considera adecuado mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la demandada estableciendo un límite temporal de tres años desde la fecha de esta sentencia.

Se estima en parte pues, este motivo del recurso.

OCTAVO.- Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Teofilo no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Teofilo contra la sentencia de fecha doce de marzo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manresa , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la pension alimenticia de la hija común María Inés para la que se fija el límite temporal de un año desde la fecha de esta sentencia. Y en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Adolfina se mantiene, y se fija el límite temporal de tres años desde la fecha de esta sentencia.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.