Sentencia Civil Nº 439/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1078/2015 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0170617

Recurso de Apelación 1078/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1504/2013

APELANTE: D. Romualdo

PROCURADOR: D. FRANCISCO JAVIER MARINA MEDINA

LETRADA: Dña. CARMEN NOGALES HERRERA

APELADA: Dña. Montserrat

PROCURADORA: Dña. AGUEDA MARÍA MESEGUER GUILLÉN

LETRADA: Dña. PILAR RUÍZ NUÑEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________

En Madrid, a veinte de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas, seguidos bajo el nº 1504/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una como apelante, don Romualdo , representado por el Procurador don Francisco Javier Marina Medina y asistido por el Letrada doña Carmen Nogales Herrera.

De otra, como apelada, doña Montserrat , representada por la Procuradora doña Agueda María Meseguer Guillén y asistida por el Letrada doña Pilar Díaz Nuñez.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia con nº 191/14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demandada de modificación de medidas definitivas formulada por modificación de medidas definitivas acordadas en procedimiento de medidas paternofiliales 1504/2013, seguidos a instancia de D. Romualdo representado por el Procurador Don Cesar Manteca Torres y defendido por el Letrado Doña María del Carmen Nogales Herrera contra Doña Montserrat representada por el procurador Don Norberto Jerez Fernández y defendido por el Letrado Doña Pilar Díaz Núñez y, en consecuencia, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de medidas definitivas solicitada respecto de la Sentencia de fecha 08-06-2012 dictada por este mismo Juzgado en los autos 970/11, todo ello, con imposición de costas procesales al demandante al apreciar temeridad en su litigar procesal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Romualdo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su recurso.

De dichos escritos se dio traslado a las partes, presentándose por la representación de doña Montserrat y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 19 de mayo del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Romualdo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 18 de septiembre de 2015 , que desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas, manteniendo las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de relaciones paterno filiales, de fecha 8 de junio de 2012 , dictada en los autos nº 970/2011, del mismo Juzgado.

En el recurso se alegan como motivos del recurso, primero, incongruencia omisiva; segunda, falta de valoración de la prueba; tercero, error en la valoración de la prueba en la pensión de alimentos; cuarto, error en la condena en costas. Solicita que se dicte sentencia revocando la de primera instancia y estimando las pretensiones de la parte, según el suplico de la demanda, sin condena en costas.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación, con expresa condena en costas al apelante.

SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Incongruencia omisiva.

Se alega en primer lugar incongruencia omisiva al no plantearse todas las cuestiones planteadas en la demanda, en relación con la patria potestad y el ejercicio de la guarda y custodia de los menores, sin que la sentencia contenga ninguna referencia ni alusión en la sentencia , omisión que le causa indefensión.

Para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

De acuerdo, también, con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la STC 85/2000, de 27 de marzo ), no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes para determinar, en primer lugar, tal y como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 1/2001, de 15 de enero y 5/2001, de 15 de febrero , «si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno» ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre , F. 6 ; 129/1998, de 16 de junio , F. 5 ; 1/1999, de 25 de enero , F. 2 ; 132/1999 , F. 4 ; 23/2000, F. 2 ; y 85/2000 , F. 3), pues en el caso de que la cuestión irresuelta no hubiese sido planteada en el momento procesal correspondiente la falta de respuesta a la misma no integraría un supuesto de incongruencia omisiva; y, en segundo término, «si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva».

La petición formulada por la parte recurrente de que la patria potestad se ejerza de modo conjunto por los dos progenitores en beneficio de los menores, no necesita de nueva resolución, ni mucho menos modificación, porque en la sentencia que se pretende modificar de fecha 8 de junio de 2012 , en el Fundamento de Derecho SEGUNDO, consta con toda claridad que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los menores y se extiende la resolución recordando su contenido y ámbito, por lo que es evidente que la patria potestad y su ejercicio ha sido atribuido a los progenitores, no limitándose el mismo; por tanto estando la medida recogida en la sentencia que se pretende modificar, resulta innecesaria su modificación. Las diferencias que puedan existir entre las partes se deberán de resolver conforme a lo dispuesto en el art. 156 CC .

En cuanto a la custodia de los menores, fue atribuida a la madre en la sentencia. La única pretensión de la parte en la demanda es que la madre debe comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, horario de asistencia al colegio, centro educativo, sus restantes actividades extraescolares. Estas concreciones, aunque importantes, tampoco suponen una modificación de la medida acordada, sino que son contenido de la patria potestad que corresponde a los dos o de la custodia del menor, y demuestran una buena forma de ejercerla; un posible incumplimiento ha de ser objeto de la ejecución, que si no se cumplen se puede requerir a la parte en fase de ejecución de sentencia.

Teniendo en cuenta la doctrina anteriormente señalada y las peticiones concretas que se realizaban en la demanda, es evidente que no suponiendo una modificación de las medidas acordadas, puesto que ya lo estaban ambas, no es necesario ningún pronunciamiento, y en consecuencia no se da ninguna incongruencia omisiva ni se causa ninguna indefensión a la parte.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Régimen de estancias y visitas.

En el régimen de estancias y visitas de los hijos menores de edad con el progenitor no custodio, ha de prevalecer el interés de los menores, respetando el principio del interés del menor como se pone de manifiesto en el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras STS de 29 de junio de 2012 , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792.

En el presente supuesto tenemos los siguientes datos de interés para resolver la controversia, en la sentencia de 8-6-2012 , se fijó un régimen muy reducido de visitas del padre con los dos hijos menores, de una hora a la semana en un PEF, por la edad de los niños, por el periodo transcurrido desde que no se producían un contacto directo y continuado con ellos, incluso el padre negaba la paternidad de uno de ellos. En la demanda, se alega que el padre reside en Las Palmas, siendo imposible el cumplimiento de la sentencia, por lo que solicita que los menores puedan viajar tres veces al año en periodos de vacaciones escolares para estar con el padre; se insiste por la parte recurrente, en que se han modificado las circunstancias al vivir en Las Palmas.

Resulta acreditado que desde la sentencia en 2012 solo en una ocasión el padre ha estado con los menores, alega dificultades en el PEF y el cambio de residencia, posteriormente se ha marchado a vivir en Burjasot, Valencia, no consta en las actuaciones ningún informe del PEF, ni que el padre solicitará un cambio de fechas para poder realizar las visitas. En estas circunstancias no parece beneficioso para los dos hijos menores Asunción e Jose Francisco , de 12 y 8 años de edad, nacidos el NUM000 y NUM001 , que no han visto a su padre nada más que una vez desde el año 2012, que se fije periodos de estancia de vacaciones escolares; debiéndose estar a la misma medida acordada en la sentencia, de visitas supervisadas en el PEF, sin perjuicio de que por la distancia existente entre los lugares de residencia en la actualidad, y ante el ofrecimiento del padre de venir a Madrid una vez al mes, se amplíe ese día la estancia con los menores, también, en fase de ejecución de sentencia, a la vista de los informes de los técnicos se puedan ampliar, siempre en interés de los menores, o modificar en su caso tras una valoración completa de las circunstancias existentes. En consecuencia procede la desestimación del motivo del recurso, sin perjuicio de la aclaración efectuada.

QUINTO.- Pensión de alimentos.

Se pretende por el recurrente que se reduzca la pensión alimenticia de la cantidad establecida de 130 € por cada hijo, en total 260 € mensuales; al tiempo de fijarse esta cantidad el padre estaba en situación de desempleo, percibía unos 580 € y las nominas anteriores reflejaban un neto mensual sobre los 900 €

En la demanda y en el recurso se insiste en circunstancias existentes al tiempo de la sentencia, que más parece una revisión de la cantidad establecida, que una modificación de la cantidad acordada. En el presente procedimiento resulta acreditado que la madre es demandante de empleo desde 20-5-2014, los menores acuden a un centro público, no se acreditan gastos especiales, la madre y los menores viven en casa de los abuelos maternos, el matrimonio tiene una vivienda que se encuentra alquilada, con una renta de 560 € al mes, la citada vivienda las partes tiene un crédito hipotecario; el padre no acredita ni sus ingresos, ni el motivo por el que no percibe ni ha solicitado subsidio por desempleo teniendo hijos menores a su cargo, ni ser demandante de empleo, ni el motivo de los traslados a Las Palmas y posteriormente a Burjasot; desde el 14-7-2014 consta empadronado en Burjasot, donde manifiesta que vive en el piso de su pareja, sin abonar nada por ello. Tampoco se acredita haber realizado gestiones para que se le abonaran a los menores la pensión por el Fondo especial estatal creado al efecto; reconoce en su curriculum, ser técnico de Seguridad, auxiliar de enfermería, técnico de emergencias, y electricista.

Esta Sala valorada toda la prueba documental, interrogatorios, y testifical, y visionado el CD, la vista en segunda instancia, considera que no se han modificado las circunstancias, que se tuvieron en cuenta al dictarse la sentencia, el padre sigue en situación de desempleo formalmente, y ello pese a su preparación y títulos reconocidos, con los antecedentes anteriormente expuestos, existen indicios de que el padre realiza actividades y obtiene ingresos que no reconoce, por su edad y preparación, además no tiene gastos de vivienda, manifiesta tener la ayuda de su pareja, y trabajos esporádicos de algún día, de hecho en la segunda instancia reconoce tener un embargo de Hacienda, por haber obtenido ingresos; y que puede venir un fin de semana al mes a Madrid, y si le dieran periodos vacacionales a los menores poder atenderles, no consta acreditado haber solicitar o que se le haya denegado el subsidio por desempleo, ni que no se haya instalado por su cuenta como electricista, procurando percibir unos ingresos; además la cantidad establecida, se encuentra dentro de los márgenes del mínimo vital de pensión necesaria para los menores, por todo ello deben mantener las medidas acordadas en la sentencia que fijaba una pensión de 260 € mensuales, sin que el padre la apelará, aunque no la ha cumplido, y no se puede olvidar que es a quien lo interesa a quien le corresponde la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debiendo decaer el motivo del recurso.

SEXTO.- Costas en la instancia y en el presente recurso.

Aun desestimándose el recurso formulado por la representación de don Romualdo , en cuanto al fondo, no procede imponer las costas procesales por las dudas de hecho existentes, ni en primer instancia ni las causadas en esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimándose en este motivo, la imposición de las costas en la instancia, el presente recurso.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulados por la representación procesal de don Romualdo , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Torrejón de Ardoz , en autos de Modificaciones de Medidas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 1504/2013, entre dicho litigante y doña Montserrat , debemos revocar la sentencia impugnada únicamente en cuanto a no condenar a las costas de la instancia al recurrente, manteniéndose en cuanto al fondo la resolución de instancia.

Sin hacer imposición de las costas causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1078 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe