Sentencia Civil Nº 439/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 386/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00439/2016

Sección Cuarta

Rollo de Sala 386/2016

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENOMILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a catorce de julio del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en Procedimiento de Familia número 430/15 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Carla , representada por la Procuradora Sra. Jiménez Gómez y defendida por la Letrada Sra. Rodríguez Romero, y como demandado y ahora apelado D. Jose Pedro , representado por el Procurador Sr. Miras López y defendido por el Letrado Sr. Villalba Guardiola, todos los profesionales del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 10 de febrero de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por DOÑA Carla contra DON Jose Pedro , debo declarar y declaro procedente la modificación de las medidas anteriores, en los siguientes términos, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia:

Con efectos a la fecha de la presente resolución se sustituyen las medidas anteriores en relación con la hija común, por las siguientes:

Se atribuye la custodia al padre, siendo la patria potestad compartida. La madre podrá visitar a su hija cada vez que permanezca en España, los días de escolarización entre semana de 18 a 21 horas y los festivos entre semana de 11 a 21 horas. También los fines de semana alternos que esté en España, desde las 18 horas del viernes a las 21 horas del domingo. En los períodos vacacionales de verano la menor podrá viajar a Brasil, a costa de ambos progenitores tanto el billete de ida como el de vuelta, el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares.

Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 150 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por la madre entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de febrero de 2017); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la fecha de la presente resolución (sic).

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.'

Por auto de 18 de marzo de 2016 se procedió a rectificar y aclarar la sentencia en el sentido de que los alimentos debidos lo serán desde la fecha de la reconvención.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Carla , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 386/16. Tras personarse las partes, por providencia del día 5 de julio de 2016 se acordó unir los documentos presentados por la apelante y se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª. Carla plantea el 10 de marzo de 2015 demanda de modificación de medidas fijadas en procedimiento de divorcio, con la finalidad de que se incremente la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre de 200 € mensuales fijada en la sentencia de divorcio a la de 370 € y que corra íntegramente por cuenta del mismo el billete aéreo de la hija menor cuando viaje a visitar a su familia paterna una vez al año. En la misma pone de manifiesto que el convenio aprobado por la sentencia de divorcio, de 16/02/2009 atribuía a la madre la guarda y custodia de la menor, el uso del domicilio familiar en Murcia, un amplio régimen de visitas a favor del padre y una pensión de alimentos a cargo del padre de 230 € mensuales. También alega que, posteriormente, las partes firmaron un acuerdo privado el 29/07/2011 por el que la madre junto a la menor pasan a vivir en Brasil y se fija un régimen de visitas normalizado a favor del padre para cuando migre a Brasil y una pensión de alimentos de 200 € al mes a su cargo, aunque voluntariamente él entregaba 300 €, continuando el padre viviendo en España.

El demandado contesta y reconviene, poniendo de manifiesto que la madre marchó a Brasil, pero que el convenio privado no fue ratificado en procedimiento alguno y en diciembre de 2014 la niña regresó a Murcia con su padre porque la madre no podía hacerse cargo de ella, y así, de mutuo acuerdo, quedó bajo la custodia paterna, no habiendo vuelto la madre a Murcia pese a anunciarlo en dos ocasiones, y finalmente anuncia que vendrá en febrero de 2016 a llevarse a la hija, sin que durante todo ese tiempo haya aportado cantidad alguna para atender las necesidades de la menor. Solicita que se le atribuya a él la guarda y custodia de la menor y se le fije a cargo de la madre una pensión de alimentos de 370 € al mes.

La madre se opone a dichas pretensiones reconvencionales, reconociendo ahora que la menor convive con el padre en Murcia, pero alegando que la estancia de la hija con el padre en España respondió al deseo de la menor de estar un curso escolar con el padre y a las dificultades económicas por las que ella pasaba, pero que ahora ha mejorado su economía, tiene un trabajo estable mejor remunerado y por ello quiere recobrar su custodia, poniendo de relieve conductas obstruccionistas del padre en cuanto a las comunicaciones entre la madre y la niña.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia por la que se atribuye al padre la guarda y custodia de la hija menor, se prevé la estancia en verano de la menor con su madre en Brasil y que los padres abonarán por mitad el billete de avión. También establece que la madre abonará como alimentos 150 € al mes desde la demanda reconvencional (aunque en el fallo inicialmente dice que desde la sentencia, en la fundamentación jurídica señalaba la otra fecha inicial, y finalmente, por auto aclaratorio, mantiene esta última). No impone costas.

Contra dicha sentencia interpone Dª. Carla recurso de apelación, en el que denuncia error en la valoración de las pruebas, pues no se han tenido en cuenta las practicadas a su instancia para acreditar que el interés de la menor es quedar bajo la custodia de la madre, que es la que siempre la ha tenido desde la ruptura matrimonial, salvo un año, y que con ella los resultados escolares eran óptimos, mientras que con el padre han sido peores, aparte de que se le ha impedido a ella comunicaciones normales con la hija. Además en la actualidad ella tiene mayor estabilidad económica que el padre (él solo tiene trabajo a tiempo parcial y temporal). Por otro lado, considera que la pensión de alimentos que se le ha fijado es excesiva, debiendo rebajarse a 100 € al mes, y si se le concede a ella la custodia, la que deberá abonar el padre ha de ser de 300 € mensuales, dado que la menor en Brasil acudiría a un colegio privado. También entiende que los gastos del billete de avión para las visitas de la menor a la familia materna/paterna en las vacaciones de verano han de ser abonados exclusivamente por el padre. Por todo ello pide la revocación de la sentencia y el dictado de otra estimando sus pretensiones.

Tanto el Ministerio Fiscal como el padre se han opuesto el recurso y solicitado la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- De la atribución de la guarda y custodia

Reprocha la apelante que el Juez haya resuelto atribuir la custodia al padre en base a que el idioma utilizado por la menor es el español, y las posibles desventajas escolares que tendría si se marcha a Brasil, pero realmente es bilingüe y no ha tenido en cuenta los malos resultados escolares que está cosechando en España, por la falta de atención del padre, quien ahora tiene dificultades económicas, mientras que ella ha mejorado. Además el padre dificulta las comunicaciones entre la hija y la madre y su forma de vida (aventurero) no garantiza que atienda correctamente a la menor.

Parte del relato que ahora plantea la apelante es novedoso, y a lo largo del procedimiento ha ido variándolo, sobre todo porque cuando interpuso la demanda ocultó algo tan esencial como que en dichos momentos la menor ya no estaba conviviendo con ella en Brasil, sino que había consentido que pasara a vivir con el padre en Murcia, hecho que puso de manifiesto el demandado al contestar la demanda y reconvenir. No ha resultado probado si la real causa de ese cambio de custodia fueron los problemas de la madre para atender a la menor o el deseo de ésta, como tampoco si se trataba de una situación por un año o sin plazo alguno, pero en todo caso evidencia que la madre reconocía al padre capacidad para asumir la custodia. La niña, que actualmente tiene 10 años, nació en Murcia, y allí había vivido hasta los cinco años y medio, marchando a Brasil en julio de 2011, donde estuvo hasta diciembre de 2014, en que volvió a Murcia. No puede invocarse por la apelante su mayor integración en Brasil, cuando su estancia en Murcia ha sido la más prolongada.

En cuanto a la capacidad y aptitudes del padre para el desempeño de la custodia, debe rechazarse las críticas que le hace la apelante, pues ella misma es la que admitió que la menor viniera a convivir con él y los reproches que hace (no atender debidamente a que tenga un aprovechamiento más exitoso en sus estudios y dificultar las relaciones entre madre e hija), no quedan acreditados, con las meras alegaciones de la madre o con unos resultados académicos que no son tan negativos como se pretende, pues lo que consta, en un informe emitido después del primer trimestres es que, al principio, cuando llegó a Murcia con el curso ya empezado, tuvo ciertas dificultades, acordando el colegio apoyo compensador, que autorizó el padre, y que así se consiguió una buen evolución (folios 142 y 143). El Jueza quo, en su interrogatorio, ha apreciado la plena integración de la menor en su actual entorno familiar y social, el dominio del idioma español, que es el vehicular, y que no habla el portugués con fluidez, por lo que su vuelta a Brasil podía implicar un nuevo perjuicio en su escolarización.

En cuanto al informe del Conservatorio (folios 236-239), siendo cierto que se señalan ciertas dificultades y actitudes en la menor que no tiene un resultado muy satisfactorio, con algunas faltas de asistencia, no es menos verdad que la conclusión del informe es 'favorable'

No se cuestiona que la madre también tiene aptitudes para el desempeño de la custodia exclusiva sobre la menor, pero la solución adoptada es la que la Sala también considera más beneficiosa para la menor. Téngase en cuenta que los problemas denunciados por la madre en las comunicaciones con la menor responden más al tema de la falta de colaboración económica de la madre en el sustento de la menor, porque desde que vino a vivir a Murcia no ha contribuido con cantidad alguna a sus alimentos, cuando precisamente ella reconoce que ha mejorado considerablemente su situación económica, comportamiento que supone un incumplimiento de sus deberes básicos de alimentación de la menor, y ha dado lugar a que se cree una situación de conflicto entre los padres.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo del recurso, y mantener la situación de hecho que ya dura más de año y medio, atribuyendo la custodia de la menor al padre.

TERCERO.- De la pensión de alimentos

Habiendo confirmado la atribución de la custodia al padre, sólo se va a examinar cuál ha de ser la contribución de la madre a los alimentos de la menor, habiendo fijado la sentencia de primera instancia una pensión de 150 € al mes que la apelante cuestiona, interesando que se reduzca a 100 €/mes, sobre la base de que sus ingresos en Brasil equivalen a 668 € al mes y que allí el nivel de vida es más bajo.

Tal argumento no permite acceder a la rebaja de la pensión, ya fijada en el mínimo vital para España, lugar donde vive la menor y donde se han de satisfacer sus necesidades. Precisamente el argumento de la madre para recuperar la custodia es que tiene una retribución mayor que la del padre para atender las necesidades de la menor, que ha mejorado considerablemente su situación económica, y no puede ahora invocar insuficiencia de recursos para pretender que se reduzca por debajo del mínimo vital su contribución a los alimentos de la menor. La cantidad establecida es proporcional a las posibilidades económicas de la alimentante y a las necesidades de la menor ( art. 146 CC ) y lo que le queda a la madre para vivir en Brasil (516 € al mes) se revela más que suficiente para cubrir sus necesidades dado precisamente que en dicho país el nivel de vida es inferior.

CUARTO.- Del billete de avión

Finalmente la apelante cuestiona el pronunciamiento que establece que ambos padre contribuirán por mitad al coste del billete para el desplazamiento de la menor a Brasil en vacaciones de verano. Como argumento alega que si la niña vive en Brasil, la madre tendrá un gasto importante por los costes del colegio privado, mientras que si vive en Murcia, el padre no tendrá ningún gasto porque el colegio es público.

Como se ha atribuido la custodia al padre, la madre precisamente no tendrá el coste de colegio que, según ella le impediría abonar la mitad del billete, y por lo tanto su economía sí le permitiría tener recursos para abonar su parte del billete. Téngase en cuenta que, conforme a lo establecido en la STS n° 289/2014, de 26 de mayo , que fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores, se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y, en su defecto, establece un sistema normal o habitual de recogida y un sistema subsidiario. Ambos sistemas se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables (FJ 2). Los criterios a tener en cuenta son: '1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil . 2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .'

En el caso ahora examinado no se advierte ninguna circunstancia que permita apreciar que el sistema establecido (pago por mitad) afecte negativamente al interés preferente de la menor, y sí que es el que respeta el reparto equitativo de cargas entre los progenitores, sobre todo dada la situación económica de los mismos, que si alguna diferencia existe es en contra del padre custodio.

QUINTO.- De las costas procesales

Al desestimarse el recurso, procede hacer expresa imposición de las costas a la parte recurrente, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Jiménez Gómez, en nombre y representación de Dª. Carla , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 430/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Miras López, en nombre y representación de D. Jose Pedro , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.