Sentencia CIVIL Nº 439/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 356/2017 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 356 (M-134) 17.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 1244/16.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 4 de ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 439/17
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a nueve de noviembre del año dos mil diecisiete.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en
virtud del recurso interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, parte apelante, por tanto, en esta alzada,
interviniendo con su Procuradora D.ª PILAR FUENTES TOMÁS, con la dirección letrada de D. Herminio ;
siendo la parte apelada D. Ismael actuando con su Procurador D. LUÍS BELTRÁN GAMIR, con la dirección
letrada de D.ª EVA MARÍA CLIMENT MARTÍ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 16 de mayo de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : ' ESTIMAR la demanda interpuesta por DON Ismael contra BANCO POPULAR ESPAÑOLy DECLARAR la nulidad de la cláusula suelo objeto del procedimiento incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 11 de marzo de 2003 eliminándose del citado contrato, y CONDENAR a Banco Popular a restituir al demandante todos los intereses que hubiera pagado en aplicación de la cláusula suelo, desde que la misma comenzó a aplicarse hasta su cese definitivo,más los intereses de la cantidad reclamada desde la fecha de la interpelación judicial incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente resolución con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló como día para la deliberación, votación y fallo el 9 de noviembre de 2017, en que tuvo lugar

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha estimado la pretensión de la parte actora, de declaración de nulidad de la cláusula suelo, incluida en el contrato de préstamo hipotecario concertado con la entidad bancaria demandada, al considerar, dicho sea muy en síntesis, y en lo que interesa al ámbito de la apelación, que el demandantes merece la condición de ' consumidor ' (a los efectos de aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).

Frente a dicha decisión se alza la otrora demandant aduciendo, como único motivo de recurso, que el demandante carece de la condición de consumidor, reiterando, al efecto, las alegaciones vertidas en la primera instancia.



SEGUNDO. El concepto de consumidor en la normativa comunitaria y en la LGDCU.- El concepto de consumidor en las Directivas que se citarán, y en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha sido y es el siguiente: i) En la Directiva 93/13/CEE del Consejo se contenía la siguiente definición: ' A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por: b) 'consumidor': toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional '.

Por tanto, no se incluía en el concepto a las personas jurídicas.

ii) La redacción original del art. 3 LGDCU , vigente al momento de concertación del préstamo hipotecario que nos ocupa, bajo la rúbrica ' Concepto general de consumidor y de usuario ', acogía una noción más amplia que la recogida en dicha Directiva, pues incluía también a personas jurídicas: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional '.

La Exposición de Motivos anticipaba que ' El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros '. El elemento relevante para atribuir la condición de consumidor era, por tanto, la actuación ajena a una actividad empresarial o profesional.

iii) La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en su art. 2 , define al consumidor como ' toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión '.

Insiste, pues, la Directiva en la referencia tan sólo a las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional o empresarial.

iv) En las consideraciones preliminares de la referida Directiva 2011/83/UE, específicamente la 13, se establecía que los Estados miembros podían ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva y, concretamente, pone por ejemplo, que los ' Estados miembros podrán decidir extender la aplicación de lo dispuesto en la presente Directiva a las personas jurídicas o físicas que no sean «consumidores» en el sentido de la presente Directiva, como organizaciones no gubernamentales, empresas de reciente creación o pequeñas y medianas empresas '.

v) De este modo, en la reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios operada mediante Ley 3/2014, de 27 de marzo, se modifican los artículos 3 y 4 del texto refundido, dando un nuevo concepto de consumidor: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial '.

La Exposición de Motivos razona que ' En el ámbito de las modificaciones de carácter legal necesarias para transponer la directiva, cabe mencionar, en primer lugar, las definiciones armonizadas que recoge la nueva ley. El concepto de consumidor y usuario engloba a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores y usuarios a efectos de la ley, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial '.

Comparando la nueva definición del art. 3 con la anterior a la ley del 2014, se comprueba que pueden seguir siendo consumidores tanto las personas físicas como las jurídicas; la diferencia es, respecto de la regulación atinente a las jurídicas, que ahora se exige que actúe sin ánimo de lucro, manteniéndose la necesidad de que dicha actuación lo sea en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

De cualquier modo, al concepto al que debemos estar es al vigente en el momento de la concertación del préstamo hipotecario respecto de personas físicas, en atención al cual era preciso, para ser consumidor a los efectos de dicha Ley, que la persona actuara en un ámbito ajeno a una actividad empresarial, no 'a su actividad empresarial', como resalta la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017 , en que se dice que la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).



TERCERO. Hechos probados de relevancia al caso, con relación a la condición de consumidor de la parte demandante.- La entidad bancaria demandada adujo, en la contestación a la demanda, que el contrato de préstamo tuvo por finalidad financiar la compra de una nave, con la finalidad de arrendarla, siendo ésta (el arrendamiento) la actividad emprearial desarrollada por el Sr. Ismael , para probar lo cual aportó documental sobre cierta mercantil (de la que aquél era administrador único) y sobre el hecho de que se dedica a los alquileres inmobiliarios por cuenta propia.

Tales documentos, sin embargo, no acreditan que la compra financiada con el préstamo en que se insertó la cláusula suelo se enmarcara en el ámbito de una actividad profesional o empresarial del prestatario.

Se trata, simplemente, de diversas impresiones de páginas web, cuya autoría ni siquiera puede ser atribuida al ahora demandante.

Que la compra, como ya se advirtió en la demanda, se efectuara con la finalidad de alquilar la nave (en definitiva, efectuar una inversión, adquiriendo patrimonio y explotándolo por medio del alquiler a terceros) no es suficiente para negar al demandante el carácter de consumidor, como viene siendo considerado por diversos órganos judiciales (por ejemplo, sentencia de la AP de Barcelona de 5 de septiembre de 2017 , en la que, gráficamente, se dice que ' un acto no hace profesión '), pues de ello no se puede concluir que aquél estuvirea actuando en el marco de una actividad profesional o empresarial.

Son datos periféricos, que no enturbian los razonamientos anteriores, la coincidencia del domicilio social de la mercantil PACO BLASCO ARQUITECTURA EN MADERA, SL con el domicilio el demandante, o que la nave se encuentre alquilada, desde el año 2016, a una sociedad al parecer vinculada a su hijo. La fecha relevante para el análisis de la condición de consumidor es la de la concertación del préstamo, que se produjo, como dijimos en el año 2003.

En definitiva, no se ha probado adecuadamente que la compra de la nave, y su financiación, fueran actuaciones enmarcadas en el ámbito propio de una actividad empresarial o profesional del prestatario comprador, razón por la que desestimaremos el recurso interpuesto.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ ).



QUINTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Alicante, de fecha 16 de mayo de 2017 , en los autos de juicio ordinario n.º 1244 / 17, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certififico.