Sentencia CIVIL Nº 439/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 291/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 291/2017 -DS
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 437/2015
Parte recurrente/Solicitante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Bernarda
Procurador/a: Luisa Infante Lope
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 439/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Federico Holgado Madruga
Jordi Sans Sanchez
Barcelona, 10 de octubre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 437/2015 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 11
de Barcelona, a instancia de Bernarda representada por la procuradora Luisa Infante Lope, contra Banco
Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. representada por el procurador Ignacio López Chocarro. Estas actuaciones
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la Sentencia dictada el día 02/02/2017 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la parte apelada dice: 'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta en fecha 4 de mayo de 2015 por La Procuradora de los Tribunales Doña Luisa Infante Lope en nombre y representación de Bernarda contra Catalunya Banc SA, ahora BBVA, SA, y declaro la nulidad (anulabilidad) por error en el consentimiento y/o dolo, de los contratos financieros de suscripción y compra de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya, ahora BBVA, suscritos entre ella y la demandada en fecha 9-12-2003 (105.000 euros, deuda subordinada de la 6ª emisión) y 2 de diciembre de 2009 (18.000 euros, participaciones preferentes serie A) y del contrato perfeccionado el 19 de junio de 2013 para efectuar el canje de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada y, en su consecuencia, condena a dicha entidad a restituir a la parte actora la cantidad de CIENTO VEINTITRÉS MIL (123.000) EUROS y de las cantidades percibidas en concepto de gastos derivados de estos contratos, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de cada contrato hasta su completo pago, con minoración de dicha cantidad con el importe recibido por la parte actora en el canje, y con devolución por la parte actora de los rendimientos percibidos durante los años de vigencia de los referidos contratos con cargo a los mismos, con los intereses legales desde la fecha de percepción de las remuneraciones. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.' Segundo.- BBVA SA recurrió en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos se dio traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forme legal. Los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 20 de septiembre de 2018.

Tercero.- En el procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Magistrado Jordi Sans Sanchez

Fundamentos

Primero.- Antecedentes del debate La parte actora, Bernarda , ejercita con carácter principal la acción de nulidad por error en el consentimiento en la suscripción de obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya por importe de 105.000, de fecha 9-12-2003, y de participaciones preferentes de la misma entidad por importe 18.000 euros, de fecha 2-12-2009, así como la nulidad de las operaciones de canje por acciones de Catalunya Banc y recompra fechados el 19-6-2013. La demanda pide la condena a la restitución recíproca de las prestaciones contractuales, con condena a la parte demandada a restituir la cantidad de 123.000 euros de principal, con los intereses legales desde la contratación hasta la fecha de efectiva restitución, más comisiones, gastos y costes asociados cobrados por la demandada, una vez compensado el importe de las retribuciones cobradas por la parte actora y deducido el precio obtenido con la venta de las acciones al FGD.

Subsidiariamente, la parte actora ejercita la acción de resolución de los mismos contratos por incumplimiento de los deberes de información por la parte demandada, con indemnización de los daños y perjuicios causados, en las mismas cantidades antes detalladas para la petición principal de nulidad por error.

Frente a tales pretensiones, la parte demandada alega la extinción de la acción de nulidad por las operaciones de canje de los productos controvertidos en acciones y su posterior venta al FGD, lo que también implicaría la falta de legitimación activa 'ad causam' de la parte actora; invoca la falta de jurisdicción de los tribunales civiles para conocer de la impugnación de los actos administrativos que supusieron el canje por acciones y su posterior venta al FGD; considera la parte demandada que cumplió con todos los deberes legales y contractuales de información en el proceso de la contratación litigiosa; sostiene que no existió relación de asesoramiento entre las partes sino mera ejecución de un mandato de compra; niega también la concurrencia del error como vicio del consentimiento, dado el perfil inversor de la parte demandante, y la falta de relación de causalidad entre su actuación y los daños y perjuicios objeto de la demanda, que imputa a la ocurrencia de circunstancias económicas sobrevenidas (caso fortuito o fuerza mayor) y a la propia actuación de la parte demandante durante el proceso de canje por acciones y venta al FGD. Finalmente, en caso de estimación de la acción, entiende la parte demandada que no pueden propagarse los efectos de la nulidad a los actos posteriores de canje y venta de las acciones; que no procedería su condena al pago de los intereses legales de la cantidad reclamada y que de ésta debería deducirse el importe de los rendimientos recibidos por la parte actora durante la tenencia de los productos objeto de controversia.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, declaró la nulidad por error de la adquisición de la deuda subordinada y las participaciones preferentes, así como de las posteriores operaciones de canje y venta al FGD, y condenó a las partes a la recíproca restitución de las prestaciones recibidas por los contratos anulados, de modo que condenó a la parte demandada a restituir a la parte actora el importe de la inversión (123.000 euros) y de las cantidades cobradas como gastos de esos contratos, con los intereses legales desde la fecha de suscripción de cada contrato hasta su completo pago, con minoración con el importe cobrado por la actora en el canje y con restitución por la actora de los rendimientos cobrados durante la vigencia de los contratos, con los intereses legales desde su cobro.

Segundo.- Motivos del recurso El recurso de apelación lo interpone la representación procesal de BBVA SA y se funda en los siguientes motivos: 1- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la declaración de incumplimiento de los deberes de información que correspondían a la parte demandada y a la concurrencia de error excusable en el consentimiento contractual de la parte actora, especialmente en relación a su experiencia y conocimiento en inversiones financieras.

2- Improcedencia de la condena al pago de los intereses legales devengados por el capital invertido desde la fecha de suscripción de cada uno de los contratos.

A todos estos motivos se opone la parte demandante, que sostiene la concurrencia de error excusable invalidante de su consentimiento contractual, así como al pertinencia del devengo del interés legal del capital invertido en los términos resueltos en la sentencia de instancia.

Tercero.- Naturaleza jurídica de la relación contractual entre las partes La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (allí, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012, y 8 de julio de 2014 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 declara que: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. ' La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 insiste en el alcance del concepto 'asesoramiento' al declarar que 'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.' En el presente caso, en contra de lo que sostiene la parte apelante, debe declararse probado que entre las partes se estableció una relación de asesoramiento y no una mera ejecución de un mandato de compra de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes objeto de controversia. La prueba practicada no permite declarar probado que los productos fueran objeto de una oferta divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

Ninguno de los tres testigos que declararon en el acto de juicio y que habían sido empleados de Caixa Catalunya reconoce haber intervenido en la comercialización de los productos litigiosos. Sólo la testigo Sra. Bruno admite conocer a la demandante pero no da ningún dato concreto sobre la contratación de los productos controvertidos, sino sólo algunas notas generales de la información que daba a los clientes cuando comercializaba participaciones preferentes, según las indicaciones de las circulares que Caixa Catalunya daba a sus oficinas a tal efecto. Por lo tanto, los testigos no pueden confirmar si la iniciativa de la contratación fue directamente de la parte actora o si los productos litigiosos los ofreció la entidad bancaria.

En todo caso, no puede considerarse probado que fuera la parte actora la que acudiera a la entidad bancaria precisamente en busca de las obligaciones subordinadas o las participaciones preferentes, supuesto que sí excluiría la existencia de relación de asesoramiento.

Debe así concluirse que entre las partes existió una relación de asesoramiento en materia de inversión, con las consecuencias que más adelante se expondrán en cuanto a los deberes de información que correspondían a la parte demandada.

Cuarto.- Sobre el error en la valoración de la prueba del error invalidante del consentimiento y el carácter excusable de éste.

Las obligaciones de la entidad financiera demandada, como entidad de crédito, al comercializar los productos litigiosos entre clientes minoristas, quedan definidas en la Ley de Mercado de Valores y en la normativa de protección de consumidores y usuarios (actualmente recogida en el RDLeg. 1/2007).

Las entidades de crédito, al contratar la venta de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas entre clientes minoristas, tienen el deber general de «comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo» (art. 79 LMV) Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información del art. 79 bis LMV que dispone que la entidad debe «mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes». Tal información debe ser «imparcial, clara y no engañosa» y debe versar «sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)» en función de que la misma «les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa». En especial, se exige que la información referente a los instrumentos financieros incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

La entidad prestadora de servicios de asesoramiento de inversión o de gestión de carteras está obligada asimismo a obtener de los clientes minoristas «la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan» y se la obliga expresamente a abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumento financieros al cliente o posible cliente cuando la entidad no obtenga esta información (art. 79 bis 6 LMV).

La entidad prestadora de servicios de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes respecto de valores complejos, con o sin prestación de servicios auxiliares, o bien presta otros servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversión (o de gestión de carteras), debe entonces solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, también con la finalidad de evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, tiene la obligación de advertirle al respecto. Si el cliente no proporciona la información indicada o ésta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él (art. 79 bis 7 y 8 LMV).

A tal efecto, el art. 78 de la LMV dispone que quienes presten servicios de inversión deberán respetar: a) Las normas de conducta contenidas en el presente Capítulo, b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere la letra a anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

Dada la configuración de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas como valores complejos (según el contenido del art. 79 bis 8.a LMV), la consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas, relativa a que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las obligaciones contenidas en estos preceptos, a las que antes se ha hecho también referencia Además, el deber de información de la entidad de crédito se regula en la conocida como 'normativa MIFID', Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo). Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008.

La LMV introduce en su articulado las novedades de la directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre), que entró en vigor el 21-12-2007.

En interpretación de la normativa MIFID y su transposición en la LMV, la STS de 20-1-2014 establece los siguientes pronunciamientos relevantes: - El deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo (como el swap de inflación) conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

- En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

- La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Junto a la normativa específica de la LMV sobre las entidades de crédito que comercializan las referidas obligaciones subordinadas, debe traerse a colación también, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en el que se indica en su artículo 3 que «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».- En el Artículo 8 de la LGDCyU se indican los derechos básicos de los consumidores y usuarios. «(...) b.

La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute (...)» También en el artículo 60 de la misma norma citada al hacer referencia a la información previa al contrato se dispone que «1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (...)»- Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. «1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. (...)» En el presente caso, la contratación de los productos litigiosos se produjo en dos momentos distintos (9-12-2003 y 2-12-2009), por lo que a las contrataciones del año 2003 no les resulta de aplicación la normativa MIFID antes citada. En todo caso, los arts. 78 y 79 LMV, en la redacción vigente a la fecha de celebración de esos contratos litigiosos establecían las obligaciones de 'las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las instituciones de inversión colectiva, los emisores, los analistas de inversiones en valores e instrumentos financieros y, en general, cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores' en cuanto a respetar las normas de conducta de la propia Ley, los códigos de conducta aprobados por el Gobierno o el Ministerio de Economía y sus propios reglamentos internos de conducta, así como la obligación de atenerse a una serie de principios y requisitos, entre los que destacan a los efectos del presente asunto: comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (art. 79.1.a); desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (art. 79.1.c); y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados(art. 79.1.e).' A estos contratos previos a la entrada en vigor de la normativa MIFID les resulta también de aplicación la normativa de protección de consumidores y usuarios, que a la fecha de esa contratación era la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984.

Partiendo de lo anterior, debe compartirse la valoración de la prueba documental y testifical que hace la sentencia de instancia y que lleva a declarar la concurrencia de error esencial y excusable en el consentimiento de la parte demandante, fundamento de la nulidad contractual.

Como indica la sentencia de instancia, las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes (docs. 1 y 2 de la demanda) no contienen indicación expresa de las características económicas y jurídicas más relevantes de los productos, en cuanto a rentabilidad condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, liquidez sometida a las fluctuaciones del mercado interno en el que se podían comercializar, y la consiguiente seguridad del capital invertido, así como a la falta de garantía por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Es cierto que las órdenes de compra incorporan la mención de que el cliente 'hace constar que declara conocer el significado y trascendencia de la presente orden', pero no lo es menos que se trata de una genérica y estereotipada fórmula que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto. En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

Como también recoge la sentencia apelada, en su declaración testifical la Sra. Bruno , refiriendo a su proceder general en la comercialización de participaciones preferentes, manifiesta que se explicaba a los clientes que se trataba de un producto de ahorro con la garantía de la entidad y que se asemejaba a un plazo fijo. Pero ninguna referencia hizo la testigo sobre si informaba a los clientes de los riesgos de los productos, en especial sobre la pérdida de capital o intereses de estos productos. Por lo tanto, la información verbal suministrada tampoco queda probado que incluyera las características esenciales de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, que se han señalado con anterioridad.

Es más, de los arts. 78 y 79 LMV resulta la obligación de que la información sobre las características esenciales de los productos litigiosos la hubiera suministrado la entidad bancaria a sus clientes con antelación suficiente al momento de la contratación, para asegurar la correcta formación de la voluntad contractual. Y tampoco este hecho queda acreditado, porque aunque con la contestación se aportan los folletos informativos de la emisión de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, éstos no aparecen firmados por la actora, por lo que no hay prueba alguna de la entrega efectiva de estos documentos ni de el momento en que se hizo.

Además, queda acreditado que la parte demandada no cumplió con la esencial obligación de asegurarse que el producto ofrecido era idóneo al perfil del cliente. En este sentido, no queda probado que la entidad demandada practicara a la parte actora el 'test de idoneidad' antes de la contratación del año 2009, a la que sí le era exigible. Obra en autos como doc. 3 de la demanda y 15 de la contestación un 'test de conveniencia' de fecha 2-12-2009, que no cumple con las exigencias del test de idoneidad exigible a la contratación litigiosa según se ha dicho anteriormente, pues su contenido no supone un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle el producto controvertido.

El otro test de conveniencia aportado por la parte actora (doc. 4 de la demanda) tiene fecha posterior a las contrataciones controvertidas (1-12-2011), sin que se haya aclarado con qué finalidad se suscribió, por lo que resulta irrelevante en estos autos.

Por tanto, debe confirmarse que la entidad bancaria apelante incumplió sus deberes de información en la contratación controvertida. Y aunque por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 ha establecido una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

Sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros, establece la sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre, que 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

La misma resolución, reiterando lo ya mantenido en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 , así como en la de 25 de febrero de 2016 , recuerda que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Añade la misma sentencia que 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Por ello, esta Sala comparte el criterio de la sentencia apelada en cuanto a la concurrencia de error excusable en el consentimiento contractual de la parte actora, que determina la anulabilidad de los contratos celebrados entre las partes, y en este punto el recurso de apelación debe ser desestimado.

A lo anterior no puede oponerse, como pretende la parte apelante, que la tenencia por la parte actora de otros productos financieros acredite un perfil inversor que determine que su error en el consentimiento fuera inexcusable. La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2018, después de advertir que la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, establece que 'el hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes'.

Quinto.- Sobre los efectos restitutorios de la nulidad Existe ya una doctrina consolidada acerca del alcance de la restitución reciproca derivada de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento, la cual, según la STS núm. 716/16 de 30 de noviembre, se produce en los siguientes términos: 'los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.' La aplicación de esta doctrina implica la condena a la parte demandada a devolver el capital invertido, más el interés legal desde que se hizo la inversión, menos el importe recuperado por la venta de las acciones por las que se canjeó la deuda subordinada, y la obligación de la parte demandada de devolver el importe de los rendimientos brutos (como señala la STS de 20-12-2016), más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

La sentencia apelada no hace más que aplicar acertadamente esta doctrina, por lo que la pretensión de la parte apelante de que el interés legal a su cargo se compute únicamente sobre la cantidad resultante de deducir a la inversión inicial el importe de los rendimientos y el precio obtenido tras la venta de las acciones canjeadas no puede prosperar.

Sexto.- Costas del recurso de apelación Conforme a los artículos 394.1 y 398.1 LEC, las costas de la segunda instancia serán a cargo de la parte apelante, atendida la desestimación del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación de BBVA, S.A., contra la sentencia dictada, el 2 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Barcelona, en el juicio ordinario número 437/2015, instado por Bernarda contra BBVA SA.

Confirmamos íntegramente la sentencia del juzgado.

Se imponen a BBVA, S.A. las costas de la segunda instancia, con pérdida del depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe, si concurre alguno de los supuestos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso de casación por interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último sólo si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.