Sentencia CIVIL Nº 439/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 916/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158109039
Recurso de apelación 916/2017 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 523/2015
Parte recurrente/Solicitante: GRAN VÍA BCN, S.L.
Procurador/a: Anna Rosell Mir
Abogado/a: ELENA BARBA GIMÉNEZ
Parte recurrida: Beatriz , CENTRE ASSISTENCIAL SICILIA SENIOR, S.L.U.
Procurador/a: Monica Ribas Rulo
Abogado/a: Jordi Sánchez Sánchez-Crespo, PATRICIA PUGNAIRE PADRÓ
SENTENCIA Nº 439/2018
Magistrados:
Vicente Conca Pérez
Mireia Rios Enrich
Claudio Alejandro Montero Fernandez
Barcelona, 18 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 26 de junio de 2017 se han recibido los autos de Juicio Ordinario remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Rosell Mir, en nombre y representación de GRAN VÍA BCN, S.L. contra Sentencia 45/2017 de fecha 10/3/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mónica Ribas Rulo, en nombre y representación de Beatriz y CENTRE ASISTENCIAL SICILIA SENIOR S.L.U.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: FALLO 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Ribas Rulo, en nombre y representación de Doña Beatriz y de CENTRE ASISTENCIAL SICILIA SENIOR SLU contra GRAN VÍA BCN S.L. y, en consecuencia, condeno a la parte demandada a pagar a CENTRE ASISTENCIAL SICILIA SENIOR SLU la cantidad de 28000 E más los intereses conforme a lo expresado en el fundamento de derecho sexto, todo ello sin que haya lugar a imponer a parte alguna condena al pago de las costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Anna Rosell Mir, en nombre y representación de GRAN VÍA BCN S.L. CONTRA Doña Beatriz y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todas las pretensiones reconvencionales contra ella ejercitadas, todo ello con condena a la demandante reconvencional a abonar las costas causadas en la demanda reconvencional' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Ilmo. Magistrado Don. Claudio Alejandro Montero Fernandez.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 29/5/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Primero.- Posiciones de las partes, decisión del juez y recurso.

Beatriz y CENTRE ASISTENCIAL SICILIA SENIOR S.L.U. presenta demanda de juicio ordinario contra GRAN VÍA BCN, S.L.. Los hechos de tal demanda se pueden resumir del siguiente modo: La Sra. Beatriz suscribió contrato de permuta 26 de noviembre de 2014 con Gran Vía BCN. Respecto a dicho contrato, alega los siguientes incumplimientos de la parte demandada: 1) Falta de traspaso de la licencia de actividad (siendo inherente al negocio celebrado.

2) Existencia procedimiento de desahucio conocido al tomar posesión finca, que motivó que pagara directamente al titular inmueble.

3) Incumplimiento pacto de no competencia.

4) Deficiente estado de conservación instalaciones.

Considerando que tales incumplimientos conllevan como consecuencia: tanto la declaración de incumplimiento del contrato suscrito, como la obligación de otorgar la licencia, así como el pago de la correspondiente indemnización en virtud de la cláusula penal contenida en el referido contrato, más las correspondientes costas.

La parte demandada se opone, alegando, en síntesis, en primer término la falta de legitimación activa de CENTRE ASISTENCIAL SICILIA SENIOR S.L.U. . Asimismo, manifiesta que la falta de la trasmisión de la titularidad de la licencia es culpa de la pasividad total de los demandantes, considerando que han incumplido en primer término el contrato, al pagar directamente al propietario el alquiler, habiendo cumplido GRAN VÍA BCN, S.L.. con todas sus obligaciones contractuales, conociendo la parte actora el estado de la residencia y sin que haya habido incumplimiento de la cláusula de no competencia. Formuló reconvención, en atención al incumplimiento de la parte actora relativa al pago del precio del subarriendo, reclamando 28000 euros más intereses y costas.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la parte demandada a pagar la cantidad de 28000 euros más intereses y costas, desestimando íntegramente la reconvención formulada, con imposición expresa de costas.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de GRAN VÍA BCN, S.L. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, error en la valoración de la prueba, manifestando que no se ha acreditado ni documentalmente ni de forma testifical actos de competencia (Sra. Silvia fue quien hizo ofertas, no se ha acreditado si fue en su propio nombre o por cuenta de la demandada. Asimismo, considera que no se ha acreditado la existencia de desahucio alguno, demanda interpuesta cuando ya era firme la absolución, no adeuda ninguna cantidad al arrendador. Finalmente, considera acreditado el incumplimiento fijado en la demanda reconvencional (siendo que tal incumplimiento es del titular del contrato de permuta, sea Beatriz o CASS)- En base a lo anterior, GRAN VÍA BCN, S.L. solicita se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia, con desestimación íntegra de la demanda principal y estimando íntegramente la demanda reconvencional, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Doña Beatriz y CENTRE ASISTENCIAL SICILIA SENIOR S.L.U se opone al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

Segundo.- De la legitimación activa como pasiva de las partes Con carácter previo a resolver sobre las alegaciones de la parte recurrente relativas a la errónea valoración de la prueba en instancia, un orden lógico de la resolución del recurso debe residenciarse en el previo examen de la legitimación activa y pasiva de la Sra. Beatriz .

Así, como ya razonaba esta misma sección, SAP Barcelona, Civil sección 4 del 20 de octubre de 2017 'Examinando en primer lugar esa excepción perentoria, modalidad 'ad causam' que es de derecho material, la única recogida en el art. 10 LEC , con la mejor doctrina, y siendo esa cuestión previa de legitimación apreciable incluso de oficio, a tenor de reiterada jurisprudencia, considerando la recopilación de la doctrina del Tribunal Supremo al efecto, destacando la STS de 21 de abril de 2004 , señalando que dicha legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio. Consiste, como ha declarado la STS de 28 de febrero de 2002 , en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud en el mismo como parte. La STS de 31 de marzo de 1997 hace hincapié en un aspecto fundamental, el relativo a la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Por consiguiente, esta condición de carácter objetivo exige, como dice dicha resolución, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada ( activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Es cuestión de orden público apreciable incluso de oficio, a tenor de reiterada jurisprudencia al efecto.

Con la STS de 16 de mayo de 2000 , ya se considere la legitimación 'ad causam' como la cualidad de un determinado sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada en la posición que fundamenta, según el derecho, el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita, ya se identifique la falta de legitimación 'ad causam' con el fondo del asunto, el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquella. De ahí que la jurisprudencia más reciente de dicha Sala diga que la legitimación 'ad causam' es cuestión preliminar al fondo, pero que puede exigir un examen del fondo ( sentencia de 2.9.1996 fundada , a su vez, en la de 18.3.1993 ), de tal manera que mientras la falta de legitimación 'ad processum' equivale a la falta de capacidad procesal, la falta de legitimación 'ad causam' equivale a la falta de acción, así en sentencia de 4 de junio de 1997 .

Dicha legitimación 'ad causam' se determina en relación con el objeto concreto de cada proceso. Para determinar si se tiene, o no, dicha legitimación es imprescindible atender a la tutela judicial concreta que se pretende en el proceso.

Así, partiendo del principio esencial de relatividad contractual, establecido en el art. 1.257 del Código Civil , el contrato solo liga a las partes o sus causahabientes, y no puede favorecer o perjudicar a tercero.'.

Dicho lo que precede, dos circunstancias determinan la falta de legitimación activa como pasiva de Doña Beatriz , conduciendo inexorablemente a la confirmación de la sentencia de instancia en este punto. Por una parte, no ha resultado controvertido que la previsión de constitución de la sociedad CENTRE ASISTENCIAL SICILIA SENIOR S.L.U. establecida en el contrato de permuta como la sociedad que asumiría las obligaciones contenidas en el mismo, fue oportunamente ejecutada en tiempo, procediéndose a la constitución de dicha sociedad en fecha 2 de diciembre de 2014, asumiendo, por tanto, la posición contractual de conformidad con las previsiones ya contenidas en el contrato de permuta suscrito (tales como los gastos de constitución de dicha sociedad a cargo de GRAN VÍA BCN, S.L., la subrogación de la sociedad a constituir en los derechos y obligaciones del personal contratado, la propia comunicación del cambio de titularidad a la administración en favor de CENTRE ASISTENCIAL SICILIA SENIOR S.L.U.) conducen a confirmar los argumentos de la propia sentencia de instancia, que por redundantes no se van a reiterar. En definitiva, si bien la parte inicial legítima en el contrato de permuta era Sra. Beatriz , en el propio contrato y con aquiescencia de los intervinientes, se establece que dicha parte contractual será, previa constitución posterior de la sociedad CENTRE ASISTENCIAL SICILIA SENIOR S.L.U, sustituida y subrogada en los derechos y obligaciones en dicho contrato, y, habiéndose efectivamente constituida, no cabe duda que es dicha sociedad la que debe ser considerada, por propia voluntad de las partes, como parte legítima contractual, habiendo ocupado la posición que ostentaba originariamente la Sra. Beatriz y ello, se reitera, por la propia voluntad contractual de las partes, operando así el principio de relatividad contractual y su íntima conexión con la legitimación de las partes procesales en liza.

Por otra parte, desde una perspectiva procesal, y conclusión lógica de lo anterior, que se confirma en esta alzada, resulta evidente que la reconvención planteada lo fue únicamente contra la Sra. Beatriz , por lo que, cumplida la previsión contractual de constitución de la sociedad que debería asumir las obligaciones dimanantes, nuevamente se reitera, por propia voluntad contractual de las partes, derivadas del contrato de permuta de fecha 26 de noviembre de 2014 (nótese el escaso lapso temporal transcurrido entre dicho contrato y la constitución de la sociedad, confirmando la voluntad subrogatoria inmediata) resulta evidente que los razonamientos esgrimidos para estimar la falta de legitimación activa de la reiterada sociedad deben operar necesariamente para estimar la falta de legitimación pasiva de la persona a quien se dirige la demanda reconvencional, debiendo confirmarse en este punto la sentencia de instancia.

Tercero.- Del incumplimiento contractual Resuelto lo anterior, confirmada la falta de legitimación pasiva de la Sra. Beatriz , (no impugnada la sentencia en cuanto a su falta de legitimación activa) el objeto del recurso se circunscribe ya a determinar si ha existido una errónea valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia.

En este punto, debe señalarse que en el acto de la audiencia previa se expulsó del objeto del procedimiento la pretensión consistente en la condena de hacer relativa al traspaso de la licencia de actividad de la residencia geriátrica adquirida por medio del contrato de permuta (al haberse producido ya en aquél momento), delimitando el recurso la recurrente, en cuanto a los incumplimientos señalados en sentencia, respecto al pacto de no competencia y respecto a la presunta existencia de un procedimiento de desahucio.

Con respecto a la cláusula de competencia, se ha introducido como argumentación discursiva del recurso que no se ha acreditado ni documentalmente ni por medio de las declaraciones de testigos practicadas en el acto del juicio los actos de competencia desleal aducidos, manifestando que fue la Sra. Silvia (enfermera) quien hizo las ofertas, no acreditándose si fueron en su propio nombre o en la de un tercero. Ahora bien, la mera lectura de la cláusula en cuestión 'La mercantil GRAN VIA BCN S.L., así como sus administradores Lucio y Vicente , se comprometen a respetar la cartera de clientes (residentes) en beneficio propio para así evitar competencia desleal' determina la voluntad contractual extensible no sólo a la mercantil parte contractual, sino a sus administradores, constando por las propias declaraciones de testigos (Sr. Alfonso , quien indicó que los ofrecimientos provenían del Sr. Vicente y del Sr. Lucio , testigo Sr. María etc.) que tal cláusula fue incumplida, confirmándose la valoración efectuada por el Juzgador de instancia en esta alzada.

Nótese que tales conductas acreditadas por las testificales practicadas determinan un estadio incumplidor de entidad suficiente como para predicar el incumplimiento de la referida cláusula, no exigiéndose una actitud deliberadamente rebelde para considerar que ha concurrido tal incumplimiento, pues conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, si bien se venía exigiendo que el deudor manifestase una actitud deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido - sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 7 de julio , 28 de septiembre EDJ 1982/5465 y 11 de octubre de 1982 EDJ 1982/5900 , 25 de febrero y 25 de noviembre de 1983 , 11 de febrero , 20 de mayo EDJ 1985/7362 y 31 de octubre de 1985 , 24 de enero EDJ 1986/805 , 4 de marzo EDJ 1986/1706 y 17 de septiembre de 1986 -, con la mirada puesta en la realidad social, la equidad y la justicia ( artículo 31.1 y 2 del Código civil EDL 1889/1) al objeto de evitar que una rigurosa aplicación de esta doctrina pudiera frustrar los legítimos derechos de los acreedores, el propio Tribunal Supremo ha venido elaborando una doctrina matizadora social y jurídicamente lógica: basta que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación - sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1983 , 31 de mayo EDJ 1985/7394 , 25 de junio EDJ 1985/7456 y 13 de noviembre de 1985 , 7 de julio de 1987 EDJ 1987/5451 , 13 de octubre EDJ 1989/9058, 14 de noviembre EDJ 1989/10140, 1 EDJ 1989/10822 y 20 de diciembre de 1989 EDJ 1989/11538 y 24 de febrero de 1990 EDJ 1990/2030 - de los que se siga un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una pertinaz conducta obstativa; o un cumplimiento relativo, defectuoso con anormalidad resistencia o demora excesivas, que hagan desaparecer el interés en la contraprestación originariamente pactada, o la conviertan en inútil y aún en perjudicial por frustrar el fin económico del contrato insito en la causa, quebrantando la mutua buena fe negocial y del principio y norma que obliga a estar a lo pactado - sentencias, entre otras, de 29 de enero EDJ 1983/592 , 4 de octubre , 12 y 18 de noviembre de 1983 , 28 de febrero EDJ 1986/1614 y 27 de octubre de 1986 EDJ 1986/6732 , 17 de marzo EDJ 1987/2150 y 30 de junio de 1987 EDJ 1987/5218.'. Lo palmario de la prueba practicada en cuanto a la voluntad de captación, así como la intervención inequívoca afirmada por los testigos de los Srs. Vicente y Lucio en tales actos, determina que no quepa estimar el recurso en tal punto, presentado tales actos, conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita, una entidad suficiente como para considerarlos como incumplimientos no sólo únicos sino reiterados de la cláusula en cuestión, siendo la consecuencia la aplicabilidad de la cláusula penal convenida, que en cuanto a su importe, no se discute en esta alzada. Las referencias relativas a la falta del cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales relativos a los actos de competencia desleal serían predicables, en su caso, si la cláusula se limitara únicamente a quien desarrolla la actividad concurrente, mas en el presente supuesto fue voluntad de las partes extender los efectos convencionales limitativos de la cláusula también a los administradores personas físicas, siendo ello perfectamente congruente con los antecedentes fácticos de la demanda y las relaciones personales de los intervinientes.

Confirmado en tal alzada el incumplimiento indicado, la inexorabilidad de la decisión desestimatoria del recurso únicamente podría ceder ante un previo incumplimiento contractual de la parte actora principal, residenciada, según las alegaciones del recurso, en la falta de pago del subarriendo a GRAN VÍA BCN S.L.. Tal alegación no puede prosperar. La cláusula contractual es del siguiente tenor 'GRAN VÍA BCN S.L.. se compromete al subarriendo de la finca ubicada en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 de Barcelona, estableciéndose el pago de alquiler el mismo que se estaba suscribiendo hasta el día de hoy'. De la simple lectura se evidencia que es precisamente una obligación recíproca, pues sin arriendo no hay subarriendo, coincidiendo el importe a abonar por las rentas arrendaticias en ambos casos, siendo que si se establece la falta de pago del precio del subarriendo como incumplimiento del contrato de permuta necesariamente lo debe ser, igualmente, en cuanto al incumplimiento del pago del arriendo, pues tal compromiso de subarriendo de GRAN VIA BCN S.L. únicamente puede ser viable con el mantenimiento del arriendo previo. Por ello, no cabe hablar de incumplimiento por el pago directo al arrendador de la renta del subarriendo, máxime cuando razonablemente se pudieran desprender gravosas consecuencias en caso de no verificarlo, incluida la plena frustración del objetivo negocial, atendida la conducta acreditada de quien alega tal incumplimiento (la declaración del propietario fue contundente al afirmar el impago de las rentas por parte de GRAN VIA BCN S.L.), no causando en modo alguno una frustración de las legítimas expectativas contractuales de GRAN VIA BCN S.L. que, en términos de la jurisprudencia antes transcrita, pudieran habilitar para conceptuar una suerte de incumplimiento previo, máxime cuando el pago directo de las rentas precisamente impide el verdadero incumplimiento.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado íntegramente.

Cuarto.- Costas .

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Ribas Rulo, en nombre y representación de Doña Beatriz y de CENTRE ASISTENCIAL SICILIA SENIOR SLU contra GRAN VÍA BCN S.L. y, en consecuencia, condeno a la parte demandada a pagar a CENTRE ASISTENCIAL SICILIA SENIOR SLU la cantidad de 28000 E más los intereses conforme a lo expresado en el fundamento de derecho sexto, todo ello sin que haya lugar a imponer a parte alguna condena al pago de las costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Anna Rosell Mir, en nombre y representación de GRAN VÍA BCN S.L. CONTRA Doña Beatriz y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todas las pretensiones reconvencionales contra ella ejercitadas, todo ello con condena a la demandante reconvencional a abonar las costas causadas en la demanda reconvencional' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Ilmo. Magistrado Don. Claudio Alejandro Montero Fernandez.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 29/5/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Posiciones de las partes, decisión del juez y recurso.

Beatriz y CENTRE ASISTENCIAL SICILIA SENIOR S.L.U. presenta demanda de juicio ordinario contra GRAN VÍA BCN, S.L.. Los hechos de tal demanda se pueden resumir del siguiente modo: La Sra. Beatriz suscribió contrato de permuta 26 de noviembre de 2014 con Gran Vía BCN. Respecto a dicho contrato, alega los siguientes incumplimientos de la parte demandada: 1) Falta de traspaso de la licencia de actividad (siendo inherente al negocio celebrado.

2) Existencia procedimiento de desahucio conocido al tomar posesión finca, que motivó que pagara directamente al titular inmueble.

3) Incumplimiento pacto de no competencia.

4) Deficiente estado de conservación instalaciones.

Considerando que tales incumplimientos conllevan como consecuencia: tanto la declaración de incumplimiento del contrato suscrito, como la obligación de otorgar la licencia, así como el pago de la correspondiente indemnización en virtud de la cláusula penal contenida en el referido contrato, más las correspondientes costas.

La parte demandada se opone, alegando, en síntesis, en primer término la falta de legitimación activa de CENTRE ASISTENCIAL SICILIA SENIOR S.L.U. . Asimismo, manifiesta que la falta de la trasmisión de la titularidad de la licencia es culpa de la pasividad total de los demandantes, considerando que han incumplido en primer término el contrato, al pagar directamente al propietario el alquiler, habiendo cumplido GRAN VÍA BCN, S.L.. con todas sus obligaciones contractuales, conociendo la parte actora el estado de la residencia y sin que haya habido incumplimiento de la cláusula de no competencia. Formuló reconvención, en atención al incumplimiento de la parte actora relativa al pago del precio del subarriendo, reclamando 28000 euros más intereses y costas.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la parte demandada a pagar la cantidad de 28000 euros más intereses y costas, desestimando íntegramente la reconvención formulada, con imposición expresa de costas.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de GRAN VÍA BCN, S.L. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, error en la valoración de la prueba, manifestando que no se ha acreditado ni documentalmente ni de forma testifical actos de competencia (Sra. Silvia fue quien hizo ofertas, no se ha acreditado si fue en su propio nombre o por cuenta de la demandada. Asimismo, considera que no se ha acreditado la existencia de desahucio alguno, demanda interpuesta cuando ya era firme la absolución, no adeuda ninguna cantidad al arrendador. Finalmente, considera acreditado el incumplimiento fijado en la demanda reconvencional (siendo que tal incumplimiento es del titular del contrato de permuta, sea Beatriz o CASS)- En base a lo anterior, GRAN VÍA BCN, S.L. solicita se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia, con desestimación íntegra de la demanda principal y estimando íntegramente la demanda reconvencional, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Doña Beatriz y CENTRE ASISTENCIAL SICILIA SENIOR S.L.U se opone al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

Segundo.- De la legitimación activa como pasiva de las partes Con carácter previo a resolver sobre las alegaciones de la parte recurrente relativas a la errónea valoración de la prueba en instancia, un orden lógico de la resolución del recurso debe residenciarse en el previo examen de la legitimación activa y pasiva de la Sra. Beatriz .

Así, como ya razonaba esta misma sección, SAP Barcelona, Civil sección 4 del 20 de octubre de 2017 'Examinando en primer lugar esa excepción perentoria, modalidad 'ad causam' que es de derecho material, la única recogida en el art. 10 LEC , con la mejor doctrina, y siendo esa cuestión previa de legitimación apreciable incluso de oficio, a tenor de reiterada jurisprudencia, considerando la recopilación de la doctrina del Tribunal Supremo al efecto, destacando la STS de 21 de abril de 2004 , señalando que dicha legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio. Consiste, como ha declarado la STS de 28 de febrero de 2002 , en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud en el mismo como parte. La STS de 31 de marzo de 1997 hace hincapié en un aspecto fundamental, el relativo a la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Por consiguiente, esta condición de carácter objetivo exige, como dice dicha resolución, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada ( activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Es cuestión de orden público apreciable incluso de oficio, a tenor de reiterada jurisprudencia al efecto.

Con la STS de 16 de mayo de 2000 , ya se considere la legitimación 'ad causam' como la cualidad de un determinado sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada en la posición que fundamenta, según el derecho, el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita, ya se identifique la falta de legitimación 'ad causam' con el fondo del asunto, el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquella. De ahí que la jurisprudencia más reciente de dicha Sala diga que la legitimación 'ad causam' es cuestión preliminar al fondo, pero que puede exigir un examen del fondo ( sentencia de 2.9.1996 fundada , a su vez, en la de 18.3.1993 ), de tal manera que mientras la falta de legitimación 'ad processum' equivale a la falta de capacidad procesal, la falta de legitimación 'ad causam' equivale a la falta de acción, así en sentencia de 4 de junio de 1997 .

Dicha legitimación 'ad causam' se determina en relación con el objeto concreto de cada proceso. Para determinar si se tiene, o no, dicha legitimación es imprescindible atender a la tutela judicial concreta que se pretende en el proceso.

Así, partiendo del principio esencial de relatividad contractual, establecido en el art. 1.257 del Código Civil , el contrato solo liga a las partes o sus causahabientes, y no puede favorecer o perjudicar a tercero.'.

Dicho lo que precede, dos circunstancias determinan la falta de legitimación activa como pasiva de Doña Beatriz , conduciendo inexorablemente a la confirmación de la sentencia de instancia en este punto. Por una parte, no ha resultado controvertido que la previsión de constitución de la sociedad CENTRE ASISTENCIAL SICILIA SENIOR S.L.U. establecida en el contrato de permuta como la sociedad que asumiría las obligaciones contenidas en el mismo, fue oportunamente ejecutada en tiempo, procediéndose a la constitución de dicha sociedad en fecha 2 de diciembre de 2014, asumiendo, por tanto, la posición contractual de conformidad con las previsiones ya contenidas en el contrato de permuta suscrito (tales como los gastos de constitución de dicha sociedad a cargo de GRAN VÍA BCN, S.L., la subrogación de la sociedad a constituir en los derechos y obligaciones del personal contratado, la propia comunicación del cambio de titularidad a la administración en favor de CENTRE ASISTENCIAL SICILIA SENIOR S.L.U.) conducen a confirmar los argumentos de la propia sentencia de instancia, que por redundantes no se van a reiterar. En definitiva, si bien la parte inicial legítima en el contrato de permuta era Sra. Beatriz , en el propio contrato y con aquiescencia de los intervinientes, se establece que dicha parte contractual será, previa constitución posterior de la sociedad CENTRE ASISTENCIAL SICILIA SENIOR S.L.U, sustituida y subrogada en los derechos y obligaciones en dicho contrato, y, habiéndose efectivamente constituida, no cabe duda que es dicha sociedad la que debe ser considerada, por propia voluntad de las partes, como parte legítima contractual, habiendo ocupado la posición que ostentaba originariamente la Sra. Beatriz y ello, se reitera, por la propia voluntad contractual de las partes, operando así el principio de relatividad contractual y su íntima conexión con la legitimación de las partes procesales en liza.

Por otra parte, desde una perspectiva procesal, y conclusión lógica de lo anterior, que se confirma en esta alzada, resulta evidente que la reconvención planteada lo fue únicamente contra la Sra. Beatriz , por lo que, cumplida la previsión contractual de constitución de la sociedad que debería asumir las obligaciones dimanantes, nuevamente se reitera, por propia voluntad contractual de las partes, derivadas del contrato de permuta de fecha 26 de noviembre de 2014 (nótese el escaso lapso temporal transcurrido entre dicho contrato y la constitución de la sociedad, confirmando la voluntad subrogatoria inmediata) resulta evidente que los razonamientos esgrimidos para estimar la falta de legitimación activa de la reiterada sociedad deben operar necesariamente para estimar la falta de legitimación pasiva de la persona a quien se dirige la demanda reconvencional, debiendo confirmarse en este punto la sentencia de instancia.

Tercero.- Del incumplimiento contractual Resuelto lo anterior, confirmada la falta de legitimación pasiva de la Sra. Beatriz , (no impugnada la sentencia en cuanto a su falta de legitimación activa) el objeto del recurso se circunscribe ya a determinar si ha existido una errónea valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia.

En este punto, debe señalarse que en el acto de la audiencia previa se expulsó del objeto del procedimiento la pretensión consistente en la condena de hacer relativa al traspaso de la licencia de actividad de la residencia geriátrica adquirida por medio del contrato de permuta (al haberse producido ya en aquél momento), delimitando el recurso la recurrente, en cuanto a los incumplimientos señalados en sentencia, respecto al pacto de no competencia y respecto a la presunta existencia de un procedimiento de desahucio.

Con respecto a la cláusula de competencia, se ha introducido como argumentación discursiva del recurso que no se ha acreditado ni documentalmente ni por medio de las declaraciones de testigos practicadas en el acto del juicio los actos de competencia desleal aducidos, manifestando que fue la Sra. Silvia (enfermera) quien hizo las ofertas, no acreditándose si fueron en su propio nombre o en la de un tercero. Ahora bien, la mera lectura de la cláusula en cuestión 'La mercantil GRAN VIA BCN S.L., así como sus administradores Lucio y Vicente , se comprometen a respetar la cartera de clientes (residentes) en beneficio propio para así evitar competencia desleal' determina la voluntad contractual extensible no sólo a la mercantil parte contractual, sino a sus administradores, constando por las propias declaraciones de testigos (Sr. Alfonso , quien indicó que los ofrecimientos provenían del Sr. Vicente y del Sr. Lucio , testigo Sr. María etc.) que tal cláusula fue incumplida, confirmándose la valoración efectuada por el Juzgador de instancia en esta alzada.

Nótese que tales conductas acreditadas por las testificales practicadas determinan un estadio incumplidor de entidad suficiente como para predicar el incumplimiento de la referida cláusula, no exigiéndose una actitud deliberadamente rebelde para considerar que ha concurrido tal incumplimiento, pues conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, si bien se venía exigiendo que el deudor manifestase una actitud deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido - sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 7 de julio , 28 de septiembre EDJ 1982/5465 y 11 de octubre de 1982 EDJ 1982/5900 , 25 de febrero y 25 de noviembre de 1983 , 11 de febrero , 20 de mayo EDJ 1985/7362 y 31 de octubre de 1985 , 24 de enero EDJ 1986/805 , 4 de marzo EDJ 1986/1706 y 17 de septiembre de 1986 -, con la mirada puesta en la realidad social, la equidad y la justicia ( artículo 31.1 y 2 del Código civil EDL 1889/1) al objeto de evitar que una rigurosa aplicación de esta doctrina pudiera frustrar los legítimos derechos de los acreedores, el propio Tribunal Supremo ha venido elaborando una doctrina matizadora social y jurídicamente lógica: basta que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación - sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1983 , 31 de mayo EDJ 1985/7394 , 25 de junio EDJ 1985/7456 y 13 de noviembre de 1985 , 7 de julio de 1987 EDJ 1987/5451 , 13 de octubre EDJ 1989/9058, 14 de noviembre EDJ 1989/10140, 1 EDJ 1989/10822 y 20 de diciembre de 1989 EDJ 1989/11538 y 24 de febrero de 1990 EDJ 1990/2030 - de los que se siga un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una pertinaz conducta obstativa; o un cumplimiento relativo, defectuoso con anormalidad resistencia o demora excesivas, que hagan desaparecer el interés en la contraprestación originariamente pactada, o la conviertan en inútil y aún en perjudicial por frustrar el fin económico del contrato insito en la causa, quebrantando la mutua buena fe negocial y del principio y norma que obliga a estar a lo pactado - sentencias, entre otras, de 29 de enero EDJ 1983/592 , 4 de octubre , 12 y 18 de noviembre de 1983 , 28 de febrero EDJ 1986/1614 y 27 de octubre de 1986 EDJ 1986/6732 , 17 de marzo EDJ 1987/2150 y 30 de junio de 1987 EDJ 1987/5218.'. Lo palmario de la prueba practicada en cuanto a la voluntad de captación, así como la intervención inequívoca afirmada por los testigos de los Srs. Vicente y Lucio en tales actos, determina que no quepa estimar el recurso en tal punto, presentado tales actos, conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita, una entidad suficiente como para considerarlos como incumplimientos no sólo únicos sino reiterados de la cláusula en cuestión, siendo la consecuencia la aplicabilidad de la cláusula penal convenida, que en cuanto a su importe, no se discute en esta alzada. Las referencias relativas a la falta del cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales relativos a los actos de competencia desleal serían predicables, en su caso, si la cláusula se limitara únicamente a quien desarrolla la actividad concurrente, mas en el presente supuesto fue voluntad de las partes extender los efectos convencionales limitativos de la cláusula también a los administradores personas físicas, siendo ello perfectamente congruente con los antecedentes fácticos de la demanda y las relaciones personales de los intervinientes.

Confirmado en tal alzada el incumplimiento indicado, la inexorabilidad de la decisión desestimatoria del recurso únicamente podría ceder ante un previo incumplimiento contractual de la parte actora principal, residenciada, según las alegaciones del recurso, en la falta de pago del subarriendo a GRAN VÍA BCN S.L.. Tal alegación no puede prosperar. La cláusula contractual es del siguiente tenor 'GRAN VÍA BCN S.L.. se compromete al subarriendo de la finca ubicada en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 de Barcelona, estableciéndose el pago de alquiler el mismo que se estaba suscribiendo hasta el día de hoy'. De la simple lectura se evidencia que es precisamente una obligación recíproca, pues sin arriendo no hay subarriendo, coincidiendo el importe a abonar por las rentas arrendaticias en ambos casos, siendo que si se establece la falta de pago del precio del subarriendo como incumplimiento del contrato de permuta necesariamente lo debe ser, igualmente, en cuanto al incumplimiento del pago del arriendo, pues tal compromiso de subarriendo de GRAN VIA BCN S.L. únicamente puede ser viable con el mantenimiento del arriendo previo. Por ello, no cabe hablar de incumplimiento por el pago directo al arrendador de la renta del subarriendo, máxime cuando razonablemente se pudieran desprender gravosas consecuencias en caso de no verificarlo, incluida la plena frustración del objetivo negocial, atendida la conducta acreditada de quien alega tal incumplimiento (la declaración del propietario fue contundente al afirmar el impago de las rentas por parte de GRAN VIA BCN S.L.), no causando en modo alguno una frustración de las legítimas expectativas contractuales de GRAN VIA BCN S.L. que, en términos de la jurisprudencia antes transcrita, pudieran habilitar para conceptuar una suerte de incumplimiento previo, máxime cuando el pago directo de las rentas precisamente impide el verdadero incumplimiento.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado íntegramente.

Cuarto.- Costas .

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GRAN VÍA BCN, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 50 de Barcelona, en los autos de Juicio Ordinario 523-2015, de fecha 10/3/2017, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

En cuanto al depósito se dará el destino legal.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :