Sentencia CIVIL Nº 439/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 693/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0013887
Recurso de Apelación 693/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 152/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR : D.EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D. Eloy
PROCURADOR : D. DIEGO RUA SOBRINO
SENTENCIA Nº 439/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA. PRESIDENTE :
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA
En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato, procedentes del
Juzgado de 1ª Instancia nº48 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANCO
SANTANDER, S.A, representada por el procurador Sr. Codes Feijoo y de otra, como apelado demandante D.
Eloy , representado por el procurador Sr. Rua Sobrino seguidos por el trámite de procedimiento ordinario.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 23 de julio de 2018, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. DIEGO RÚA SOBRINO en nombre y representación de D. Eloy contra BANCO POPULAR, S.A. representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y Bonos Subordinados.

Que debo condenar y condeno a la demandada a la devolución de 12.000 € intereses legales desde la fecha de inversión, debiendo la actora restituir los rendimientos percibidos, intereses legales desde la fecha de percepción, dividendos obtenidos por la tenencia de acciones con sus intereses desde la fecha de percepción, debiendo restituir la actora las acciones en el estado en que se encontraban con imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Por la parte demandado se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de diciembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.



SEGUNDO .- Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar que al contrario de lo estimado por la resolución de instancia, habría de apreciarse la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, en tanto el momento en el que el cliente pudo ser consciente del supuesto error, se fijaría al momento de canjear las referidas participaciones preferentes por los denominados Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles Popular V. en fecha de 23 de Marzo de 2012, Fecha desde la que ha de correr el plazo de caducidad. En segundo lugar manifiesta que es inexistente el error en el consentimiento de los actores en la suscripción de las Obligaciones Subordinadas, dada la información previa suministrada a la parte actora y el cumplimiento de la normativa MIFD. Sigue estimando que hay ausencia de pérdida, e inexistencia de perjuicio imputable a esta parte. La inversión realizada por los hoy actores fue beneficiosa para los mismos, y prueba de ello es que tras el canje (momento en el que había obtenido unos claros beneficios sobre la inversión inicial) mantuvieron las acciones durante más de 3 años, acudiendo incluso a 8 ampliaciones de capital, no siendo hasta que el valor de las acciones descendió cuando procedió a su reclamación. Sigue alegando que los efectos restitutorios que procederían si la nulidad formulada de adverso tuviera favorable acogida, no son los referidos en la Sentencia de instancia, destacando que la más reciente jurisprudencia obliga a los titulares de las acciones que se adquieren como consecuencia de una conversión, a devolver su valor al momento en que se entregaron, como consecuencia de la nulidad. La consecuencia de la nulidad habría de ser : Esta parte devolvería la cantidad inicialmente invertida, 12000 euros, y la parte actora devolvería a Banco Popular, el valor de las acciones al momento en que le fueron entregadas en fecha 27 de Enero de 2014, 13.407,06 euros, el importe total de los rendimientos que han sido obtenidos desde el inicio de la relación contractual compleja con carácter trimestral desde el año 2009, los dividendos obtenidos como consecuencia de la titularidad de las acciones de Banco Popular desde el 27 de Enero de 2014, los derechos de suscripción preferente que se hayan vendido desde el 27 de Enero de 2014, y cualquier importe o beneficio económico obtenido como consecuencia de la titularidad de las participaciones preferentes de los bonos convertibles. Sigue manifestando la improcedencia de la acción de responsabilidad por un hipotético incumplimiento de obligaciones de diligencia, lealtad e información, y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se acuerde la validez de la suscripción de las Preferentes y los bonos, con expresa condena en costas a la parte demandante.



TERCERO .- Frente a las anteriores manifestaciones debe estimarse, comenzando por la alegada caducidad de la acción ejercitada por la parte actora, no puede a la vista de lo actuado en autos, que es en fecha de 27 de Enero de 2014, cuando al producirse la conversión en acciones, los actores pudieron tener pleno conocimiento del error padecido, siendo a la par la fecha en que se consumó efectivamente el contrato suscrito. Por ello, habría de ser la fecha de 27 de Enero de 2014 la que debe tenerse en cuenta a la hora de fijar el diez a quo para el cálculo de la caducidad aducida. Interponiéndose la demanda en fecha de 25 de Enero de 2018, es evidente que la acción no habría caducado.

Siguiendo con el análisis de los motivos de fondo alegados, en este sentido y aun cuando es de suponer que en este caso, como en casi todos los similares, no existió un contrato de asesoramiento en el sentido de gestión de cartera de valores por parte de la entidad financiera, no es menos cierto que aparte de poder haber existido una relación de asesoramiento, la información que suministra la entidad financiera no era, en principio, la adecuada. Por ello el fundamento de la resolución del litigio no ha de ser tanto si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento, si se efectuaron o no recomendaciones personalizadas de inversión o contratación, si se presentó o no como idónea para la demandante la suscripción de tales bonos, si se le debía efectuar o no un test de idoneidad y no sólo de conveniencia, sino si la información facilitada a tal demandante fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataba, puesto que no existe duda alguna para esta Sala de que el producto se contrató por recomendación de la demandada ya que no existe ni la menor acreditación de que fuera conocido con anterioridad por la demandante. Es más, si la demandada afirma que informó exhaustivamente de las características, naturaleza, riesgos y efectos del producto es porque se admite que éste era desconocido para la demandante y por ende que no fue dicha parte quien propuso contratarlo sino que su conocimiento y aceptación vinieron determinados por las recomendaciones de los empleados de la recurrente. La sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 fijó los criterios para determinar cuándo nos hallamos ante un asesoramiento en materia de inversión, lo cual '... no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente.' siendo así que tales criterios son los fijados en la Directiva 2006/73, artº. 52, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE en cuya virtud lo es '... la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Tal art. 52 Directiva 2006/73/CE afirma que '... se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales...', siendo claro por lo antes expuesto que esto es lo ocurrido en el presente caso. Y en relación con el perfil del cliente, está admitido que el actor tenía la consideración de minorista, y no consta la menor acreditación en autos de que su perfil inversor fuera adecuado para que le fuera ofrecido un 'producto complejo y de riesgo alto' como lo eran los objeto de autos la segunda emisión contratada en Marzo de 2012 (folio 99 de los autos) que obviamente habría de tener la misma consideración de riesgo y complejidad que la anterior de Marzo de 2009. se afirma la inexistencia de error como vicio del consentimiento determinante de la nulidad declarada en la instancia, partiendo de la constancia en autos de determinada documentación que se afirma fue entregada a la actora en el momento de contratar tanto en 2009 como en 2012. Se ha ejercitado una acción de anulabilidad del contrato por error en su prestación o por dolo con fundamento, entre otros, en los arts. 1261 y 1300 C.c ., y ha de enjuiciarse la cuestión a la luz de tales preceptos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta y ha de concretarse la misma en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por la parte demandante y por ende si en su momento conoció y comprendió el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante, puesto que tal es la causa de nulidad alegada, que determina la nulidad del contrato por falta de consentimiento válido ( arts. 1.265 y 1.266 C.c .) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, para cuya apreciación han de valorarse las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

Todo ello teniéndose presente que el artº. 217 LEC impone a la demandante la cumplida acreditación de los hechos constitutivos de su acción, que en el caso del alegado error no es de consideración subjetiva, sino objetiva, es decir si objetivamente la información facilitada y el contenido contractual determinan la susceptibilidad de actuar errado. Y en el caso enjuiciado no consta ni la más mínima labor de información por la demandada. Es claro pues que la parte demandante no dispuso de información clara y comprensible para poder emitir un juicio de valor certero y adecuado del producto financiero con lo que su falta hizo que el consentimiento prestado se emitiera erróneamente, exclusivamente es de suponer que en base a la confianza que le ofrecía la entidad demandada. Y ese error lo era invalidante del contrato por concurrir los requisitos jurisprudencialmente determinados, al '...recaer - STS de 21 de junio de 2000 - sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero de 1994 , y 11 de mayo de 1998 )...'. En su consecuencia, aparece claro a juicio de esta Sala que la información facilitada a tal demandante con tales circunstancias subjetivas no fue la exigible con lo que aparece como evidente que la orden de suscripción enjuiciada se suscribió en la errónea creencia de que se contrataba un producto que nada tenía que ver con el orden de riesgo buscado por la parte demandante.

Pasando ya al estudio del último motivo de recurso alegado, relativo a los efectos que de la nulidad habrían de acarrearse, es claro, que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1300 y 1303 del Código Civil , el efecto de la declaración de nulidad, viene dado por la reposición de cada uno de los contratantes al momento anterior a concertarse el contrato declarado nulo. Siendo así, la Sentencia de Instancia es plenamente acertada al condenar a la hoy recurrente a la devolución de los 12.000 euros invertidos, más sus intereses legales desde la fecha de inversión, a la par de que la parte actora devolvería a la demandada los dividendos obtenidos por la tenencia de acciones con sus intereses desde la fecha de percepción, debiendo restituir la actora las acciones en el estado en que se encontraban. Cumpliéndose con ello plenamente lo preceptuado legalmente, cuestión que no cabe mantener a la vista de la pretensión alegada por la recurrente, dado que crearía un desequilibrio económico entre las partes, en vez de restituir la situación de ambas al inicio, antes de la contratación viciada de nulidad.

Por lo expuesto, procede la desestimación de la totalidad del recurso interpuesto, no procediendo el estudio del resto de los motivos de recurso alegados, al ser relativos a acción subsidiaria ejercitada y que no fue objeto de examen en la resolución de instancia.



CUARTO .- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , procede imponer las costas procesales generadas en esta alzada a la parte apelante dada la desestimación de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA representado por el Sr. Procurador D. Eduardo Codes Feijoo contra Sentencia de fecha 23 de Julio de 2018 y Autos Aclaratorios de 30 de Julio y de 17 de Septiembre del mismo año, dictados por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 152/2018, promovidos a instancia de D.

Eloy representado por el Sr. Procurador D. Diego Rúa Sobrino, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales generadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido CONTRA ESTA RESOLUCIÓN NO CABE RECURSO ALGUNO POR RAZÓN DE LA CUANTÍA, PUDIENDO EN SU CASO INTERPONERSE RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL SI CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS EN EL ART. 477.2.3 º Y 3 DE LA LEC , Y TAMBIÉN EN SU CASO, EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN LA FORMA PREVISTA EN LA DA.16º LEC , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.