Sentencia CIVIL Nº 439/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 214/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 16 DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 626/16
ROLLO DE APELACION CIVIL NÚMERO 214/17
SENTENCIA N.º 439/2018
Ilmas. Sras
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 16 de mayo de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas número 626/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 16 de
Málaga, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Guillermo , representado
en el recurso por la Procuradora Doña Marta Merino Gaspar y defendido por la Letrada Doña Ana Gema
Ruiz Aguilar, contra Doña Diana , representada en el recurso por el Procurador Don Feliciano García-Recio
Gómez y defendida por el Letrado Don Ramón García Alfonso; pendientes ante esta Audiencia en virtud de
recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes contra la Sentencia dictada en el citado juicio,
en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2016, en el Juicio de Modificación de Medidas Número 626/16 , del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de interpuesto a instancia de a instancia de don Guillermo , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Cortés Chamizo, frente a doña Diana , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. García, debo acordar y acuerdo rechazar la petición de modificación de medidas solicitada, absolviendo al demandado de todos los pedimentos contra él deducidos.

Sin pronunciamiento sobre costas procesales ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación ambas partes litigantes, los cuales fueron admitidos a trámite y su fundamentaciones impugnadas por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 16 de mayo 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilustrísima Señora Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Guillermo , en 6 de mayo de 2016, instó demanda de modificación de medidas frente a Doña Diana , en la que suplicaba la modificación de la Estipulación Cuarta del Convenio Regulador de fecha 16 de julio de 2009, que aprobó la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009 , recaída en los autos de Divorcio Número 1006/2009 del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, y, concretamente la modificación de la medida relativa a la pensión alimenticia establecida a su cargo y en favor de la hija común de ambos litigantes, Felisa , para reducirla de la suma de 1000 euros mensuales establecida en la precedente Sentencia, a la suma de 300 euros mensuales, actualizable conforme al I.P.C que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, abonándose dentro de los cinco primeros día de cada mes, mediante ingreso en la cuenta que designe la demandada, así como para que dicha reducción del importe alimenticio lo sea con efectos febrero de 2016 y, subsidiariamente, desde la fecha de presentación de la demanda; abonando ambos progenitores, al 50%, los gastos extraordinarios que genere la hija común y, todo ello, con imposición de costas a la demandada si se opusiere. Aducía el demandante en apoyo de la pretensión modificativa instada, sustancial y resumidamente, que desde que se estableció el derecho alimenticio en favor de la hija, su situación económica se había visto sustancialmente disminuida hasta el punto de no poder hacer frente al importe de 1.054,44 al que en la actualidad ascendía la pensión alimenticia, dificultades económicas que comenzaron en el año 2013, fruto de la crisis económica, lo que determinó que alcanzase un acuerdo con la hoy demandada, conocedora de la situación, en virtud del cual podía ir ingresando 500 euros y la pensión alimenticia que pudiera y así ha venido sucediendo, como resulta de la documental adjuntada a la demanda, hasta el mes de diciembre de 2015, en que intentó llegar a un acuerdo con la demanda por virtud del cual le propuso, dada su falta de liquidez y para poder abonar la diferencia del importe alimenticio, adjudicar a su hija en Escritura Púbica una plaza de aparcamiento privativa de él, a lo cual se ha negado la madre que exigía que dicha plaza le fuese adjudicada a ella y no a la hija, pese a que previamente había convenido que una vez adjudicada dicha propiedad a la hija, la pensión alimenticia pasaría a ser de 300 euros al mes, lo que acontecería desde el mes de febrero de 2016, importe cuyo abono ni tan siquiera ha podido llevar a cabo, dada su situación económica, habiendo llevado a cabo los ingresos la abuela paterna. Añadía que, pese a tener constancia la Señora Diana de la reducción drástica de sus ingresos, del nacimiento de nuevos hijos del demandante con su actual mujer, del aumento de los ingresos de la Señora Diana , y de la disminución de gastos y necesidades de la hija, y haber aceptado la reducción de la pensión alimenticia, al no haber puesto a su nombre la plaza de garaje, se ha negado a un acuerdo amistoso de modificación de medidas, viéndose obligado a promover la demanda, que se justifica porque, al tiempo de la firma del Convenio Regulador del Divorcio percibía unos ingresos netos de 22.964 anuales, documento 33 de la demanda, en tanto que la empresa que regentaba ha venido sufriendo pérdidas constantes en los últimos años, disminuyendo sustancialmente sus ingresos, con los cuales ha de hacer frente a su propia subsistencia y al del nuevo núcleo familiar formado tras el divorcio constituido por su esposa y dos hijos nacidos de ese nuevo matrimonio, frente a lo cual la situación económica de la demandada, tras el divorcio ha mejorado; todo lo cual permite, de conformidad con los artículos 90 , 91 , y 142 y siguientes del Código Civil , estimar la pretensión modificativa instada. El Ministerio Fiscal contestó a la demanda suplicando el dictado de Sentencia, conforme al resultado de la prueba que se practicase. La parte demandada se opuso a la demanda, alegando, en esencia, que ni hubo pacto alguno con el actor, ni la situación económica del mismo es la que alega ya que, incluso es notablemente mejor a la concurrente al tiempo del divorcio, como se acredita por la documental que acompaña a la contestación, siendo, por otro lado, mayores las necesidades de la hija alimentista, por lo que niega la concurrencia de alteración sustancial alguna que permita estimar la demanda, suplicando su desestimación, declarándose no haber lugar a la modificación instada, con imposición de costas al actor. Agotados los trámites procesales pertinentes, por la Juzgadora a quo se dictó Sentencia en 7 de noviembre de 2016 , en virtud de la cual se desestima la demanda y se acuerda rechazar la petición de modificación de medidas solicitada, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos, ello, sin especial imposición de costas.

La Sentencia es recurrida en apelación por tanto por el demandante, como por la demandada, a través de sus respectivas representaciones procesales.



SEGUNDO.- Con la finalidad de ofrecer mejor respuesta a la cuestión plateada por el apelante, Señor Guillermo , que en definitiva, viene a alegar que la Juzgadora a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba, y en infracción de los artículos 90 , 91 , 93 , y 142 y siguientes del Código civil , en relación con el artículo 775 de la L.E.C , así como de la jurisprudencia emanada en la aplicación e interpretación de los citados preceptos, y en infracción del artículo 217.2 de la L.E.C , y con ello, en error al desestimar la demanda, puesto que el recurso que formula la demandada se limita al pronunciamiento relativo a las costas devengadas en la instancia, hemos exponer una serie de consideraciones de naturaleza doctrinal y jurisprudencial, a la luz de las cuales habremos de ofrecer respuesta a la cuestión litigiosa planteada ante esta segunda instancia relativa al fondo del asunto. Así es de señalar que no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la L.E.C , establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el Juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1.986 ), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los Tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Antes de adentrarnos en la resolución de la disconformidad del apelante con la decisión ofrecida en la Instancia relativa al fondo del asunto a la que le son de aplicación las precedentes consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, hemos de referir al recurrente que no alcanza la Sala a comprender la alegación de apelación relativa a la supuesta infracción de normas y garantías procesales en la Instancia que se aduce en el recurso por cuanto que no se concreta ni se aclara cuál sea el precepto de la L.E.C que se estima haya resultado infringido, o la garantía procesal conculcada, toda vez que el apelante, de forma genérica y estereotipada, se limita a aducir la infracción de determinada normativa, que afectaría, en todo caso, al fondo de la cuestión litigiosa planteada, pero que, en modo alguno, de resultar infringida o ignorada, determinaría, como alega, infracción procesal de clase alguna, sin que la cuestión, por resultar de meridiana claridad merezca de mayos consideración. En otro orden de cosas, aunque es verdad que la Sentencia apelada adolece de manifiestos errores materiales de transcripción en los Antecedentes de Hecho Primero y Segundo de la misma, sin duda motivados por haber utilizado la Juzgadora de Instancia, en orden a la redacción de la Sentencia, ello como plantilla o modelo, otra Sentencia dictada en otro procedimiento, errores materiales cuya rectificación, al amparo del artículo 214 de la L.E.C , en relación con el artículo 267 de la L.O.P.J , interesó, oportunamente, la representación procesal del Señor Guillermo , y también es verdad que dicha solicitud de rectificación no obtuvo la oportuna respuesta judicial, en puridad procesal, tal proceder no entraña infracción procesal relevante en el sentido de tener incidencia en el sentido del Fallo, ni en el de la Instancia, ni del que se ha de emitir en la alzada, por cuanto que se trata de meros errores materiales de transcripción al utilizarse un modelo de Sentencia dictada en otro procedimiento, pero la cuestión de fondo resuelta se corresponde con la pretensión modificativa realmente planteada por el demandante, ahora apelante, y, aunque la Juzgadora a quo, ante la solicitud de rectificación de los errores materiales de los que adolece la Sentencia dictada, en los Antecedentes de Hecho, deducida por la representación procesal del Señor Guillermo , debió proceder a su oportuna rectificación, ello no implica que ante la falta de respuesta judicial a la solicitud de rectificación, por esta sola circunstancia, la Sala haya de proceder a revocar el Fallo de la Sentencia apelada, toda vez que le cabe a este Tribunal corregir el indebido proceder de la Juzgadora de instancia y en esta Resolución, al amparo de los artículos 6_0234art>214 de la L.E.C y 267 de la L.O.P.J que permiten rectificar, en cualquier momento los errores materiales manifiestos de los que pudieren adolecer las Resoluciones judiciales, proceder a rectificar los meros errores materiales manifiestos de los que adolece la Sentencia apelada en sus Antecedentes de Hecho, en el Sentido de expresar en el Antecedente de Hecho Primero que los Autos de Divorcio en los que se establecieron las medidas definitivas son los autos de Divorcio N.º 1.009/2009, no los autos 403/2009, como erróneamente se hace constar, en el sentido de hacer constar que la Sentencia es la 606/2009 de fecha 30 de septiembre de 2009 , y no la de 8 de julio de 2009, como por error involuntario se consigna, y en el sentido de consignar que la pretensión deducida en la demanda es la de reducción de la cuantía alimenticia que se dispuso en la precedente Sentencia de Divorcio en favor de la hija común de ambos litigantes; haciéndose constar en el Antecedente de Hecho Segundo que la hora de celebración del juicio no fue las de las 12:30 horas, rectificándose también que en lo que se ratificó en dicho acto el demandante es en la Demanda de Modificación de Medidas por él instada solicitando la reducción de la pensión alimenticia acordada por Sentencia de Divorcio al importe de 300 euros mensuales, errores materiales manifiestos que quedan debidamente rectificados en esta Sentencia pero que, ciertamente, ello no implica que sea estimado el recurso de apelación, sin que la cuestión merezca ya de mayor consideración.



TERCERO.- Comenzando ya a analizar la verdadera cuestión litigiosa planteada por el Apelante Don Guillermo para ante esta segunda Instancia, cual es su disconformidad con la decisión de Instancia desestimatoria de la pretensión de reducción del derecho alimenticio que viene obligado a satisfacer en favor de su menor hija en virtud de lo establecido de mutuo acuerdo en el precedente procedimiento de Divorcio, acuerdo que aprobó la Sentencia recaída en el mismo, partiendo de las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas en el anterior Fundamento de Derecho, podemos adelantar desde ya el fracaso del recurso de apelación, por cuanto que el demandante, ahora apelante, no ha probado, y al mismo incumbía en cuanto que hecho constitutivo de su pretensión, ex artículo 217 de la L.E.C , que concurra una alteración sustancial de circunstancias, dotada de las características jurisprudenciales expuestas, que autorice la estimación de su pretensión, compartiendo sustancialmente este Tribunal de apelación, la minuciosa y ponderada fundamentación jurídica de la Sentencia y, por ende, la exégesis valorativa que en la misma se expone por la Juzgadora a quo, hasta el punto de acogerla y tenerla aquí por reproducida al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, ya que los argumentos de apelación en modo alguno desvirtúan los razonamientos de la Sentencia y las consideraciones que esta Sala pueda exponer no serían sino reiteración de aquéllos, remisión esta de la Sala a la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada que no entrañá infracción del artículo 218 de la L.E.C , por cuanto que es reiterada y conocida, por tanto, exenta de cita expresa, la jurisprudencia que emana, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo que señala que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 C.E , ya que, si la decisión de primer grado es acertada, precisamente por los fundamentos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene porque repetir o reiterar argumentos, sino tan sólo, en aras a la economía procesal, corregir aquéllos que pudieren resultar necesarios, corrección que esta Sala, tras revisar el material probatorio practicado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, considera no resultar preciso llevarla a cabo, por cuanto que consideramos plenamente ajustados al resultado probatorio todos y cada uno de los razonamientos de la Sentencia, estimando la Sala, en consecuencia, que la Juzgadora a quo no ha incurrido en error valorativo de la prueba, desde cuya óptica, por demás, el recurso de apelación devendría inestimable, pues, como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992 ), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970 , 14 de mayo de 1.981 , 22 de enero de 1.986 , 18 de noviembre de 1.987 , 30 de marzo de 1.988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994 , 3 y 20 de julio de 1.995 , 23 de noviembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C S de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994 ), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que la Juzgadora a quo, como ya hemos expresado, al valorar la prueba, no ha incurrido en apreciaciones ilógicas o irracionales, siendo la exégesis valorativa expuesta en la Sentencia, ajustada al resultado que ofrecen los distintos medios de prueba practicados en el procedimiento, aplicando correctamente las reglas de la carga de la prueba consagradas en el artículo 217 de la L.E.C , por lo que la apreciación probatoria expuesta en la Sentencia no puede ser corregida en esta alzada, siendo cuestión distinta el que el apelante no comparta la argumentación de la Resolución apelada o la decisión en la misma adoptada, lo cual, obviamente, per se, no se convierte en argumento jurídico que permita la revocación del Fallo. No obstante lo expuesto, no podemos dejar de hacer una serie de consideraciones en relación con alguno de los argumentos aducidos por el recurrente. Así se alega que la Sentencia vulnera el artículo 39 de la C.E , por cuanto que ha descartado, pese a la jurisprudencia imperante en la materia, la incidencia que en la economía del obligado a alimentos tiene el nacimiento de nuevos hijos, por cuanto que dicha circunstancia, aunque por sí sola, no es suficiente para dar lugar a la modificación de la pensión alimenticia que viene establecida en favor de la hija nacida de la anterior unión matrimonial de apelante, sí resulta determinante de que su capacidad económica es insuficiente para hacer frente a la obligación en la cuantía que le viene impuesta, ya que supondría desatender las necesidades alimenticias de los dos menores nacidos de su posterior unión matrimonial, lo que, a la postre, también determina infracción de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, y diversos Tratados y Convenios Internacionales. Sobre tal particular tiene esta Sala reiterado, que por si sólo, no constituye circunstancia hábil a los efectos de modificación de una medida alimenticia que venga establecida en favor de un hijo menor en virtud de lo dispuesto en Sentencia matrimonial o de menores, el hecho de haber contraído el obligado nuevo matrimonio y haber tenido descendencia del mismo, por cuanto que sucede que la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de abril de 2013 , siguiendo a la anterior de 3 de octubre de 2008, creó criterio doctrinal acerca de este motivo expresando que, sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades, pues todos ellos son iguales ante la ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante, es decir, que el nacimiento de un nuevo hijo, a priori, sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores; ahora bien, y aquí es donde quiebra el planteamiento de tesis recurrente, por cuanto que el Alto Tribunal en la Sentencia concreta que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa (o pareja con la que convive), contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna, afirmando la indicada Sentencia que 'parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, ....' pues '... conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo' , y en este ámbito de actuación acontece que la situación económica sobre la que pretende sostener su pretensión el demandante no ha quedado acreditada, como con acierto se razona por la Juzgadora a quo, por cuanto que este Tribunal desconoce por completo con qué concretos medios económicos reales cuenta esa nueva unidad familiar constituida por el demandante recurrente, si tan solo con los ingresos que él mismo pueda obtener, o, por el contrario, también con los de la nueva esposa, aspecto sobre el que se constata una absoluta y completa orfandad probatoria, lo que, en definitiva, nos lleva a descartar todo error valorativo de la prueba por parte de la Juzgadora a quo, al rechazar dicha alegación como determinante de alteración sustancial, y desde luego a descartar infracción del artículo 39 de la C.E y demás normativa referida por el apelante que no ha probado que el mantenimiento de la medida alimenticia que viene establecida en favor de su hija, vaya en detrimento del sostenimiento alimenticio de los otros dos hijos menores nacidos del nuevo matrimonio contraído por el mismo. Tampoco puede estimar la Sala infringidos, como alega la parte apelante, los artículos 146 y 147 del Código Civil , el primero de los referidos preceptos, porque olvida el recurrente que el procedimiento que nos ocupa no tiene por objeto establecer ex novo un derecho alimenticio en favor de la hija menor de ambos litigantes, sino determinar y decidir, si por concurrir o no, alteración sustancial de circunstancias en relación con las que concurrían al tiempo de establecerse y cuantificarse la obligación alimenticia que ya le viene impuesta al recurrente, puede o no, accederse a su modificación, y olvida también que es doctrina de esta Sala la que expresa, ya de forma reiterada en el tiempo, que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, siendo la hija alimentista menor de edad, hemos de recordar que el artículo 110 del Código Civil determina que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; consideraciones estas que, aplicadas al supuesto que nos ocupa y aún sin perder de vista que el procedimiento que nos ocupa es de Modificación de Medidas y no de Divorcio, nos llevan a descartar que el artículo 146 del Código Civil , ante la desestimación de la pretensión modificativa deducida por el apelante, haya resultado infringido. Tampoco lo ha sido el segundo de los referidos artículos, esto es, el artículo 147 del Código Civil porque aunque el apelante alegó, de forma genérica e indeterminada por cierto, que las necesidades alimenticias de su hija habían disminuido, tal alegación ha quedado en la más absoluta de las orfandades probatorias, por lo que mal puede considerarse infringido el citado artículo cuando el recurrente, obligado a ello, no ha probado los presupuestos contemplados en el mismo. En cuanto al resto de alegaciones, lo único que pretende el apelante con las mismas es imponer su propia apreciación probatoria, con interpretaciones segadas y subjetivas de los distintos medios probatorios practicados en el procedimiento, sobre la apreciación expuesta en la Sentencia por la Juzgadora de Instancia, lo cual resulta inútil a los efectos revocatorios que se pretenden por cuanto que la Juzgadora a quo, por más que la Defensa Letrada del apelante, en loable esfuerzo defensivo de los intereses de su defendido se empeñe en otra cosa, no ha incurrido en apreciación probatoria ilógica o irracional, contraria a las reglas de la sana crítica o a las máximas de la experiencia, susceptible de ser corregida en esta alzada, siendo que el hecho nuevo alegado y documentado en esta alzada por la representación procesal de Doña Diana , corrobora la conclusión alcanzada por la Juzgadora de Instancia relativa a que el demandante no ha probado disminución sustancial de su capacidad económica, pues lo que resulta es que el mismo es, como lo era al tiempo del Divorcio, un empresario reconocido, que continua llevando a cabo proyectos empresariales, e interviniendo y participando en eventos públicos, que incluso patrocina, lo que evidencia que su capacidad económica, pese a lo que alega, no se ha visto sustancialmente reducida desde el dictado de la Sentencia de Divorcio, y que la capacidad económica que ha pretendido poner de manifiesto en esta litis, que mal casa con las circunstancias señaladas, no responde verdaderamente a la capacidad económica real con la que cuenta, razones por la cuales, y sin necesidad de mayores razonamientos, esta Sala desestima en su integridad el recurso de apelación examinado.



CUARTO.- La demanda, también apelante, combate únicamente el pronunciamiento de la Sentencia relativo a las costas procesales devengadas en la Instancia, argumentado que la Juzgadora a quo, al no hacer imposición de las mismas al demandante, pese a desestimar íntegramente la demanda, ha infringido el artículo 394.1 de la L.E.C , no siendo el criterio que aplica, en orden a exonerar al actor de la condena en costas, un criterio jurídico que autorice tal pronunciamiento, por lo que suplica que se revoque la Sentencia en el único sentido de hacer expresa imposición de las costas procesales devengadas en la Instancia al demandante que ha viso desestimadas sus pretensiones. Así las cosas, la Juzgadora de instancia, tras desestimar la demanda de Modificación de Medidas, en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia decide no hacer imposición de costas a la parte actora por afectar el objeto de este procedimiento a intereses de menores de edad, y este razonamiento y la decisión adoptada, ciertamente, no son compartidos por este Tribunal de apelación, basándonos para ello en la norma legal aplicable, que no es otra, porque no está excluida en los procesos matrimoniales y de menores, que la del artículo 394 de la L.E.C , precepto este que consagra el criterio objetivo del vencimiento, es decir, el de imposición de costas al litigante vencido, y ello como regla general, sin excepción en razón con la naturaleza del procedimiento de que se trate, existiendo una linea jurisprudencial mantenida por la mayor parte de las Audiencias Provinciales, entre las que se encuentra esta Sala de la Audiencia Provincial de Málaga, que atiende en materia de costas en procesos matrimoniales y de menores a este precepto como criterio impositivo de costas al litigante vencido que, en el caso que nos ocupa, es el demandante que ha visto desestimada su demanda, y si bien es verdad que esa regla general que consagra el artículo 394 de la L.E.C , tiene excepciones, estas excepciones, que vendrían dadas por la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, como el propio precepto impone, no son de apreciar en el caso que nos ocupa, pues, tales dudas vendrían dadas, ad exemplum, por la posible relatividad que puedan tener los conceptos que se manejan o por la complejidad de la materia sujeta a conflicto etc, y, en el caso que nos ocupa, es claro que no concurren dudas jurídicas o fácticas que puedan fundamentar un criterio no impositivo de las costas al demandante, pues los términos de la medida cuya modificación se pretendía son claros y clara también la ausencia de alteración sustancial alguna acreditada debidamente, y desde luego, lo que no cabe olvidar es que no era la protección del interés preferente de la hija común de ambos litigantes en cuyo favor se adoptó la medida cuya modificación se pretendía en la demanda, lo que guió el ánimo del actor al deducir la demanda rectora de esta litis, sino su propio interés. Por lo expuesto, es por lo que procedía y procede condenar al actor al pago de las costas procesales devengadas en la primera instancia y ello en aplicación del criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394 de la L.E.C , ya que la demanda ha sido totalmente desestimada y la Juzgadora a quo no ha ofrecido razones que justifiquen romper dicha previsión legal, previsión esta que no se fractura por la concurrencia o no de temeridad o mala fe en las partes, conceptos estos ajenos al vencimiento objetivo que inspira la norma estudiada, por lo que el recurso de apelación examinado debe ser estimado, y con ello, como ya hemos expresado, revocada la Sentencia de instancia en este particular, condenándose a la parte actora al pago de las costas devengadas en la instancia.



QUINTO.- Desestimado el recuso de apelación formulado por la representación procesal de Don Guillermo , de conformidad con los artículos 398.1 y 398.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la referida parte apelante, y por lo que se refiere a las costas devengadas por el recuso de apelación deducido por la representación procesal de Doña Diana , estimado el mismo, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C , no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Guillermo , y estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Diana , ambos frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 626/16, a que este Rollo de apelación Civil se refiere y, en su virtud, rectificando los errores materiales manifiestos de los que adolece la Sentencia apelada en los Antecedentes de Hecho Primero y Segundo de la misma, en los términos referidos en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente Resolución, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución, en el único sentido de imponer al demandante las costas procesales devengadas en la Primera Instancia, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, imponiéndose al apelante, Don Guillermo , las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes a su recurso de apelación, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en la alzada, correspondientes al recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Diana .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/