Sentencia CIVIL Nº 439/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 299/2017 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000299/2017
NIG: 3501942120150000784
Resolución:Sentencia 000439/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000115/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: Antonieta ; Abogado: Pedro Vicente Parrilla Sanchez; Procurador: Maria Sandra Perez
Almeida
Apelante: Caixabank S.A.; Abogado: Ignacio Benejam Peretó; Procurador: Pedro Javier Viera Perez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García van Isschot
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Doña María del Carmen Izquierdo Moreno
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 17 de septiembre de 2018
Vistos en grado de apelación por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de G.los
autos de procedimiento ordinario Nº 115/2015, del que dimana el presente Rollo de apelación nº 299/2017,
seguidos aquellos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana, a instancia,
de DOÑA Antonieta , parte apelada, representada por la Procuradora Doña María Sandra Pérez Almeida y
dirigida por el letrado D. Pedro Vicente Parrilla Sánchez y como demandada la entidad CAIXABANK S.A ,
comparecida como parte apelante y representada, en esta alzada, por el Procurador D. Pedro Javier Viera
Pérez, con la dirección de el Letrado D. Ignacio Benejam Peretó, siendo ponente la Sra. Juez Doña María del
Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia de fecha de 16 de diciembre de 2016, por la que se resolvía el Juicio Ordinario n.º 115/2015, cuya fallo literalmente establece: ' Que estimando la demanda presentada por Dña. Antonieta , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sandra Pérez Almeida, siendo demandada la entidad CAIXABANK S.A que actúo representada por el Procurador D. pedro Viera Pérez, condeno la demandada a cancelar el préstamo hipotecario objeto de este pleito suscrito por D, Camilo y Dña. Antonieta en fecha de 13 de julio de2006 y a abonar a la demandante el importe de las cuotas mensuales abonadas por esta desde el mes de agosto de 2014, y hasta la fecha en que se produzca la efectiva cancelación del crédito. Se imponen las costas procesales a la parte demandada'

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando lo que estimó ajustado a sus intereses, del que se dio traslado al apelante que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Mediante providencia de fecha de 5 de junio de 2018, sin necesidad de vista se señalo para discusión, votación y fallo el día 28de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta que DOÑA Antonieta ,interpuso demanda de juicio ordinario el día 6 de febrero de 2015 frente a la entidad CAIXABANK S.A , por la que solicitaba que se dictase sentencia en la que: A) Se declare que BARCLAYS BANK S.A.U ha incumplido su obligación de concertar el seguro de Amortización del Préstamo Hipotecario suscrito el 13 de julio de 2006 con Doña Antonieta , y el fallecido, Don Camilo .

b) Se declare que, como consecuencia del incumplimiento anterior, la demandada viene obligada a cancelar el importe del préstamo hipotecario suscrito por Doña Antonieta y Don Camilo , así como a reintegrar a la actora el importe de todas las cuotas mensuales abonadas por ésta del citado préstamo desde el mes de agosto de 2014, hasta la fecha en que se produzca la definitiva cancelación del crédito 2.-La entidad BANKINTER S.A contestó a la demanda, oponiéndose a la misma. Alega en primer lugar, falta de legitimación pasiva ad causam, ya que de debería haberse demandado a la entidad Crio Barclays Vida y Pensiones Compañía de Seguros, ya que la demandada no se obliga a concertar un seguro, sino a financiar el pago de la prima única que se concierta con un tercero. En segundo lugar, falta de legitimación activa de la actora, porque quien debía contratar el seguro era únicamente el Sr. Camilo , y la demandante no actúa como la legal sucesora de su fallecido esposo. En relación con el fondo del asunto, se aduce que no existe ninguna obligación por parte de la entidad demandada de concertar un seguro, sino solamente de financiar la prima del mismo. Afirma que el Sr. Camilo decidió no cursar la solicitud para tramitar la suscripción de dicho seguro. Aducen que además, la suscripción del seguro no es automática, y que no se acredita que el Sr, Camilo remitiera declaración de salud ni que se sometiera las pruebas médicas en la clínica designada por la aseguradora. Estima que además, en su caso, lo solicitado supondría un enriquecimiento injusto, ya que el único que iba a concertar el contrato de seguro era el Sr. Camilo , por lo que no podría extenderse a la parte del préstamo que ha de abonar la actora. También niega que la demandada debiera de ingresar el importe de la prima del seguro en la cuenta bancaria de la demandante.

3.-En la sentencia, la juez de instancia, estima íntegramente la demanda presentada. El juez de instancia desestima en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva, al considerar que se ejercita una acción al amparo de los artículos 1.101 y ss del Código Civil. Considera acreditado que existió un mandato y aceptación tácita por parte de la entidad demandada de gestionar la tramitación del seguro. Estima además que debe ser indemnizada la actora, al ser prestatarios solidarios, en su integridad y no solo al 50 % como solicita la demandada.



SEGUNDO.- La parte apelante se alza frente a la sentencia dictada en primera instancia por los siguientes motivos: 1.- No resolución adecuada de la excepción de falta de legitimación pasiva aducida por la apelante.

Reitera que no tenía obligación de concertar ningún seguro ni de tramitarlo o gestionarlo.

2.- Error en la valoración probatoria. Inexistencia de contrato de seguro. Considera no aplicable la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 1110/2001, dado que en el supuesto enjuiciado en esa resolución, sí que existía un contrato de seguro concertado con uno de los prestatarios, pero no con el otro.

3.- Inexistencia de contrato de mandato. No se acredita ni la existencia del mismo ni su contenido, y la parte prestataria no destino el dinero financiado para la prima a este fin, sino a otros menesteres.

4.- Error en la valoración probatoria del perfil de los actores. Se afirma que los prestatarios ya habían firmado otros contratos de seguro de vida, y sabían, por lo tanto, como funcionaban, y reitera que destinaron el dinero dirigido a abonar la prima a otros fines.

5.- Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el incumplimiento contractual. Inexistencia de daños y perjuicios. Pone de manifiesto, que aunque existiera obligación por parte de la demandada de tramitar el seguro, en ningún caso se acredita que la aseguradora hubiera concertado el contrato, pues no se realizaron las pruebas médicas ni los demás requisitos para poder valorar la solicitud.

6.- Incumplimiento contractual de la contraparte. Existencia de pluspetición. Por incumplimiento contractual de la parte actora que no destinó el dinero financiado para pagar la prima del seguro a tal fin, y por lo tanto debería en su caso deducirse esa cantidad del importe por el cual se condena en la sentencia de primera instancia.

DOÑA Antonieta se opone al recurso presentado de contrario y solicita la confirmación de la resolución recurrida. Destaca la declaración de Don Fabio , director de la sucursal bancaria, que afirma que de la tramitación de la solicitud y confirmación del seguro se encarga el banco.vIgualmente manifiesta dicho testigo que D, Camilo aceptó contratar un seguro y que la prima se cargaba directamente mediante adeudo en la cuenta del cliente. Por otro lado pone de relieve la declaración de Don Fulgencio , quien depone en el acto de la vista, que el documento n º4 de la contestación no implica una voluntad de no tramitar el seguro por el cliente, sino el dato objetivo de no haber contratado. Por último, aduce que hay dos cuestiones que no fueron motivo de oposición en la primera instancia, la relativa a presuponer si el contrato cubriría o no la totalidad del préstamo hipotecario y la pluspetición en la que incurre la sentencia al no descontar el importe de la prima.



TERCERO.- 1.- El primer motivo de apelación que se aduce es no resolución adecuada de la excepción de falta de legitimación pasiva aducida por la apelante. Reitera que no tenía obligación de concertar ningún seguro ni de tramitarlo o gestionarlo.

Es cierto que la entidad apelante no tenía la obligación de concertar el seguro de amortización. En la cláusula tercera del contrato de préstamo hipotecario se establece expresamente que dicho seguro se contratará con la entidad Barclays Vida y Pensiones Compañía de Seguros S.A.. Pero sí que tenía la obligación de tramitar o gestionar la tramitación de la solicitud del seguro. Ello resulta acreditado con las declaraciones en el acto del juicio, tanto del Sr. Fabio como del Sr. Fulgencio , empleados de la entidad demandada, que afirman que la práctica habitual es que la tramitación de la solicitud del seguro se hiciera por las sucursales.

Además ambos coinciden en señalar que fue la propia entidad demandada la que ofreció al Sr. Camilo la concertación del seguro de amortización. En este caso no existe falta de legitimación pasiva de la demandada, no sólo porque tanto la entidad bancaria como la aseguradora pertenecen a un mismo grupo empresarial, sino porque además, no se se está alegando un incumplimiento del contrato de seguro, ya que este nunca llegó a realizarse, sino de la obligación de la entidad bancaria de tramitarlo, y por lo tanto, quedando probado que la entidad bancaria era la que se encargaba de tramitar las solicitudes de los seguros de amortización, es a ella a la que habrá que reclamarle en caso del incumplimiento de dicha obligación, por lo que se desestima este motivo de apelación..

2.- Error en la valoración probatoria. Inexistencia de contrato de seguro. Considera no aplicable la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 1110/2001, dado que en el supuesto enjuiciado en esa resolución, sí que existía un contrato de seguro concertado con uno de los prestatarios, pero no con el otro.

Esta Sala considera correcta la aplicación de la citada sentencia del Tribunal Supremo. Es un caso similar, la única diferencia es que en la sentencia del Tribunal Supremo se solicitan dos seguros, y sólo se tramita uno de ellos, y en el caso que nos ocupa, se solicitó un solo seguro y no se procedió a su gestión. Es clara la voluntad del fallecido Sr. Camilo de contratar un seguro, se manifiesta en la cláusula primera del contrato de préstamo hipotecario, y no se acredita por la entidad demandada, que revocara esa voluntad, prueba que le incumbe de conformidad con el artículo 217 de la LEC, Los dos testigos que deponen en el acto de la vista coinciden en señalar que se le ofreció concertar el seguro y lo aceptó. El Sr. Fulgencio expresamente declara que el documento n.º 4 aportado junto a la contestación no implica que el cliente no quisiera el seguro, sino que constata el hecho de que el mismo no se ha contratado. Es la sucursal la que debía tramitar la solicitud y no lo hizo, sin que conste voluntad contraria del Sr. Camilo al respecto. Luego la sentencia del Tribunal Supremo es plenamente aplicable a este supuesto, ya que en el contrato de préstamo hipotecario se hace referencia a la concertación del seguro de amortización, y por otro lado, el hecho de que no exista contrato de seguro es debido a la falta de diligencia de la entidad apelante en la tramitación de la solicitud del mismo, lo coincide con caso al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo aplicada, por lo que se desestima este motivo de apelación.

3.- Inexistencia de contrato de mandato. No se acredita ni la existencia del mismo ni su contenido, y la parte prestataria no destino el dinero financiado para la prima a este fin, sino a otros menesteres. La existencia de una obligación de la parte demandada de la tramitación de la solicitud del seguro deriva del mandato tácito realizado por el Sr. Camilo para su tramitación. Los dos testigos, como ya se ha dicho, coinciden en señalar que es la sucursal, como un trámite interno, la que se encarga de gestionar las solicitudes de los seguros de amortización. Por lo tanto, a ella le incumbe realizar esa gestión con la diligencia debida. Es más, el Sr. Fabio , declara que es la propia entidad bancaria la que carga la prima del seguro en la cuenta de los clientes, a los dos o tres días de su formalización. La prima del seguro fue ingresada en la cuenta de los clientes, hecho no negado por la entidad demandada. Ello ya conlleva una presunción de que la voluntad del Sr. Camilo era la de concertar el contrato de seguro. Es la entidad demandada la que no carga la prima del seguro. Si el Sr. Camilo hubiera manifestado su voluntad de no seguir adelante con la tramitación del seguro, la entidad bancaria habría retirado el importe de la prima de la cuenta de los clientes, ya que la finalidad de esa cantidad era hacer frente a dicha pirma. En cualquier momento la entidad bancaria pudo retirar el dinero y no lo hizo, por lo que no cabe aducir que se gasto dicho importe en otras finalidades, ya que de acuerdo con las testificales realizadas, era la propia entidad la que retiraba la prima del seguro una vez concertado el mismo. Por lo que se desestima este motivo de apelación.

4.- Error en la valoración probatoria del perfil de los actores. Se afirma que los prestatarios ya habían firmado otros contratos de seguro de vida, y sabían, por lo tanto, como funcionaban, y reitera que destinaron el dinero dirigido a abonar la prima a otros fines. Este motivo ha de correr la misma suerte que los anteriores.

El hecho de que los actores hubieran concertado otros seguros de vida, no exime a la entidad demandada del cumplimiento de su obligación en la tramitación de la solicitud del seguro. Se afirmó por los testigos que el Sr.

Camilo era un cliente solvente que solía tener un saldo en su cuenta corriente superior al importe de la prima del seguro. Los actores confiaron en que la entidad bancaria tramitaría su solicitud, teniendo a disposición de la misma el importe de la prima. Luego en cualquier momento la entidad bancaria podía haber procedido a cumplir con su obligación y no lo hizo. Es irrelevante que los actores hubieran contratado otros seguros de vida anteriormente, porque los mismos confiaban en que se había concertado el seguro de vida. Es más, la propia cláusula primera del contrato de préstamo hipotecario tiene una redacción confusa, que induce a error, sobre si se ha concertado o no, en ese acto la contratación del seguro de amortización: 'La parte PRESTATARIA ha solicitado con carácter solidario, a BARCLAYS NAK. SA la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria para financiar la adquisición de segunda residencia, así como la financiación del pago de la prima única del seguro contratado en este acto con la entidad Barclays Vida y Pensiones Compañía de Seguros S.a a favor de DON Camilo ' La propia redacción induce a error al consumidor sobre si se contrata en ese acto o no la financiación del pago de la prima o el seguro en si mismo con la compañía aseguradora.

5.- Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el incumplimiento contractual. Inexistencia de daños y perjuicios. Pone de manifiesto, que aunque existiera obligación por parte de la demandada de tramitar el seguro, en ningún caso se acredita que la aseguradora hubiera concertado el contrato, pues no se realizaron las pruebas médicas ni los demás requisitos para poder valorar la solicitud. Es cierto que no se acredita que la aseguradora hubiera concertado el seguro ni que se pasaran las pruebas médicas ni demás requisitos. Pero es que ello es así, porque previamente se privó a los actores de realzar dichas pruebas y de cumplimentar, en su caso, dichos requisitos, al no haber dado curso a la solicitud de la tramitación del seguro por la falta de diligencia de la entidad demandada. Es la apelante, al incumplir su obligación de gestión, la que veda la posibilidad de obtener el seguro a los actores. Por lo que los perjuicios son claros. Si se hubiera tramitado la solicitud, se podría haber concertado el contrato de seguro, pero es que es la entidad demandada la que imposibilita dicho resultado. Es más, es la propia entidad demandada la que afirma que los demandantes habían concertado ya otros seguro de vida sin problemas, por lo que no se acredita por la apelante porque en este caso habrían de incumplirse tales requisitos. Por lo que se desestima este motivo de oposición.

6.- Incumplimiento contractual de la contraparte. Existencia de pluspetición. Por incumplimiento contractual de la parte actora que no destinó el dinero financiado para pagar la prima del seguro a tal fin, y por lo tanto debería en su caso deducirse esa cantidad del importe por el cual se condena en la sentencia de primera instancia. Ya se ha dicho que no se acredita que la parte actora destinara el importe de la prima a otros fines, sino que es la demandada la que no retira el dinero para el fin por el cual se había concedido.

En relación con la alegación de pluspetición, la misma ha de ser igualmente desestimada. En la escritura de préstamo aparecen como prestatarios solidarios, por lo que, extinguida la obligación de pago para uno de ellos por la amortización del seguro, se extingue la obligación de pago para ambos. No se acredita que el seguro a favor del Sr. Camilo , lo fuera sólo por la mitad del préstamo, y en la práctica lo habitual es que se amortice en su totalidad, precisamente en interés de la parte prestamista, para que se asegure el cobro del préstamo.

Siendo solidarios los deudores, la amortización del préstamo les afecta a los dos por igual y en su totalidad.

Por lo que se desestima igualmente este motivo de oposición.

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1.-. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto porla entidadCAIXABANK S.A,representada,en esta alzada,por el Procurador D. Pedro Javier Viera Pérez, con la dirección de el Letrado D. Ignacio Benejam Peretóla contra la sentencia de fecha de 16 de diciembre de 2016dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 deSan Bartolomé de Tirajana en el juicio ordinario nº 115/2015yla confirmamos; 2. Imponemos alapelante las costas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.