Sentencia CIVIL Nº 439/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 126/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-17/000442
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0000442
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 126/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 97/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Victoriano , Jose Manuel , Mercedes y Secundino
Procurador/a/ Prokuradorea:ELSA PACHECO GURPEGUI, ELSA PACHECO GURPEGUI, ELSA
PACHECO GURPEGUI y ELSA PACHECO GURPEGUI
Abogado/a / Abokatua: JOSE ANTONIO PEREZ GRIJELMO, JOSE ANTONIO PEREZ GRIJELMO,
JOSE ANTONIO PEREZ GRIJELMO y JOSE ANTONIO PEREZ GRIJELMO
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION001 N. NUM000 SANTURTZI
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ
Abogado/a/ Abokatua: MIREN AGURTZANE GARCIA GARCIA
S E N T E N C I A N.º 439/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de noviembre de dos mil
dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por
las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 97/17
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Barakaldo y seguidos entre partes: Como apelante: Jose
Manuel , Victoriano , Mercedes y Secundino , representados por la Procuradora Sra. Pacheco Gurpegui y
dirigidos por el Letrado Sr. Pérez Grijelmo; y como apelado: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION001
N. NUM000 SANTURTZI, representada por la Procuradora Sra. Alvarez Sánchez y dirigida por la Letrada
Sra. García García.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 10 de Noviembre de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Elsa Pache Gurpegui, en nombre y representación de D. Victoriano y otros, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 N º NUM000 DE SANTURCE y en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de los pedimentos contra ella formulados.

Condeno en costas a la parte actora.'.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Jose Manuel , Victoriano , Mercedes y Secundino , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 126/18 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Por providencia de fecha 6 de Abril de 2018 se señaló día para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación de los actores Sres. Victoriano , Jose Manuel , Mercedes y Secundino , la revocación de la resolución recurrida, y en su lugar se dicte otra por la que se estime en su integridad la demanda en su día planteada. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: Su disconformidad con la sentencia recurrida en cuanto a que no se ha cumplido el requisito de procedibilidad exigido a la parte actora y que se concreta el estar al corriente de pago estimaba debía tenerse por superado en la medida en que a su entender se trata de una deuda de conjunto de garajes y trasteros por ello, significaba que, independientemente de que se considere o no notificada dicha circunstancia, se incurre en inexistencia de dicho motivo de procedibilidad, al considerar que ni el Acta, ni en las convocatorias, se recoge deuda liquida y determinada, sino una cuantía a abonar por el total de las parcelas. No se refleja la situación de morosidad en cada uno de los propietarios de garajes y trasteros demandantes. Mostraba igualmente su disconformidad en punto al quorum necesario el Acuerdo se adopta sin el quorum necesario pues, aún entendiendo que el quorum exigido fuera de 3/5 este no concurre en la correspondiente Junta dado el Acuerdo se adopta sin dicho quorum de asistentes ni de cuotas de participación. Señalaba que la Junta adolece de defectos de convocatoria que conllevan la nulidad del Acuerdo de Junta de Propietarios. Determinaba los argumentos que sobre estas cuestiones derivadas de la apreciación y análisis que de la prueba realiza, estimando en su consideración procede la estimación de la demanda.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al entender y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición a la demanda la misma ajustada a derecho.



SEGUNDO .- La parte apelante además de las consideraciones jurídicas que sobre la cuestión objeto del procedimiento estima aplicables, señala en su consideración errónea valoración de la prueba. Procede señalar con carácter general que y en orden a la valoración de la prueba que esta Sala viene manifestando de forma reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C.relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.



TERCERO .- La primera cuestión que sustenta el recurso es al respecto del requisito de procedibilidad.

En este punto estimamos que en su consideración procede en este punto confirmar la resolución recurrida, así debemos señalar y pese a los elementos contradictorios que en su consideración inciden las pruebas testificales practicadas, fundamentalmente en punto a los distintas administraciones de Comunidad de Propietarios Garajes, sucintamente expresado garajes y trasteros, y viviendas. Nos encontramos que en el año 2.013 en Junta de 13 de Junio del mismo año y aún cuando la parte no lo comparta documento 10 de la contestación a la demanda. En este sentido, a nuestro entender existe comunicado dirigido al Administración Garajes DIRECCION001 Nº NUM000 al respecto de la deuda de 24,39 y respecto del periodo Junio 2.012 adjuntado póliza seguro; existe igualmente comunicación a la Administración de Garajes al respecto de Acta de 11 de Junio de 2.013 adeudando cuantía de 134,80 €. Dicha documentación fue enviada a la Sra. Piedad como persona responsable de los garajes quien en su consideración asume que la gestión por ella realizada, significando en tal tesitura, que dicha gestión (Administración Piedad ) solo se encarga de la la gestión interna de los garajes, lo que a ello no obsta, en su caso comunicación particularizada. Pero en este ámbito y centrados en esta consideración además, no hay una fehaciente significación divergente de lo que se plasma en la sentencia recurrida, en lo que a la obligación de facilitar el domicilio por parte de los actores, y en ello pese a las argumentaciones que explicita la parte apelante, no aparece como esencialmente errónea en su consideración. Por demás, expresar la obligación de nombrar un representante de las parcelas de garajes para las reuniones con el edificio, señalando igualmente testigos Sr. Florian , Sra. Piedad , Sra. Marcelino igualmente la determinación de que las Actas se dejaban en parcela o garaje, aún cuando en significación en este punto existe igualmente manifestaciones contrarias, pero no se pueden tampoco en conexión con ello, obviar las correlacionadas. Por demás estima la parte apelante, no se hubieran conocido la deuda particularizada que a cada uno de titulares de garajes implicados correspondía, lo que no obstante, es razonable igualmente, partir de las siguientes precisiones, se impone estatutariamente el nombramiento de un representante por parte de los garajes, no resulta fehacientemente precisado que se en relación a garajes se hubiera participado lugar de notificación divergente del propio garaje o trastero, se precisa razonablemente de la prueba que por un lado comunicaciones recepcionadas Piedad , sin consideración fehaciente contraria, y por otro lado resulta significado la existencia de comunicaciones 'avisos trasteros y parcelas' en este sentido testificales Sr. Florian , Sra. Piedad , Sra Marcelino . Debemos apostillar que en la Junta de 25 de Mayo de 2.017 que consta en las propias actuaciones, (folio 396) se mantiene la consideración aquí significada en cuanto a la forma de notificación. Por demás es obvio que existen deudas, con la Comunidad liquidadas en términos de conexión con la forma administrativa de llevanza de las cuestiones entre las diversas administraciones, en este sentido las cuantías no resultan incongruentes a nuestro entender sino derivadas de diversos conceptos, y por demás una cuestión resultaría de la consideración o apreciación de morosidad a efectos de derecho a voto en Junta, y otra aquí relacionada a efectos de requisito de procedibilidad.

En este sentido en su consideración estimamos razonablemente consignada la conclusión de que no se ha cumplido el requisito de procedibilidad.

Debemos señalar que las infraestructuras, para telecomunicaciones la instalación o adaptación de las infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de telecomunicación. El art. 2 del Real Decreto-Ley 1/1998 de 27 de Febrero considera que lo son aquellos sistemas y redes de telecomunicación encaminados a captar o distribuir señales de radiodifusión sonora, o televisión terrestre, o a proporcionar acceso a servicios de telecomunicación por cable.

Esta Sala es consciente de la problemática existente al objeto de la instalación en la Comunidad de Telefonía Móvil, sin embargo debe señalar que podemos significar que por un lado no se descarta la aplicación de la Ley modificadora de la Propiedad Horizontal de 26/Junio de 2.013, y en punto a quorum exigible a la adopción de Acuerdos de Junta de Propietarios que en segunda convocatoria 17/7. Debemos señalar por demás que no se observa desafectación propiamente de elementos comunes, en sentido explicito, y en su consideración nos encontramos ante una cubierta terraza, que no tiene un uso privativo, en sentido de particularizada utilización y en concreto en punto a que no se limita el uso o utilización de ninguno de los copropietarios en concreto demandantes, ni se les priva de ventaja alguna, directa o indirecta, ni a priori consta dicho acuerdo signifique perjuicio especial o gravamen significativo.

Debemos insistir en que esta Sala es consciente de la problemática existente en punto a la instalación de Telefonía Móvil, en oportuno debate de dicha cuestión, lo que no obsta a nuestro juicio, las razones determinadas en conciencia y derecho.

Todo lo que se ha razonado estimamos en conciencia y derecho procede la desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO .- Desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.



QUINTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Jose Manuel , Victoriano , Mercedes y Secundino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Barakaldo en autos de Procedimiento Ordinario 97/17 de fecha 10 de Noviembre de 2017, y de que este rollo dimana, y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703000000012618. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.