Sentencia CIVIL Nº 439/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 355/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000439/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados
D./Dª. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
D./Dª. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a 18 de julio del 2018.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000355/2018, derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000828/2017 - 00,
del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA de Zaragoza; siendo parte apelante, el
demandante D. Melchor , representado por el Procurador D. MANUEL TURMO CODERQUE y asistido por el
Letrado D. SIMÓN MIGUEL LAHOZ BERNAD; parte apelada, la demandada , Dña. Eufrasia , representada
por el Procurador D PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA y asistida por la Letrada Dª VICTORIA EUGENIA GIL
LARCADA, es parte el Ministerio Fiscal, que impugna la Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, de fecha 16 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 1.- Desestimo las peticiones formuladas en nombre de D. Melchor contra Dña.

Eufrasia , así como la petición formulada por la demandada en su escrito de contestación.- 2.- No obstante lo anterior, con relación al régimen de visitas acordado en pacto de 3 de abril de 2017, y desde esta fecha: - los fines de semana se extenderán desde la salida del colegio en su día (17 horas en otro caso) los viernes hasta el inicio de las clases los lunes (9 horas en otro caso).

- Habrá dos visitas intersemanales, martes y jueves en defecto de acuerdo, desde la salida de clase (17 horas en otro caso) hasta las 20 horas. Se mantiene la intervención de los abuelos paternos en su caso.

- Las entregas y recogidas que no coincidan con la entrada o salida en el colegio se llevarán a cabo en el domicilio materno.

3.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.' Y con fecha 5 de abril de 2018, se dictó Auto de subsanación cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo: Rectificar el error material manifiesto advertido en la parte dispositiva del auto dictado con fecha 23 de marzo de 2018, quedando redactado en los siguientes términos: '...En el encabezamiento de la Sentencia el nombre de la demandada debe figurar como Dña. Eufrasia .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora, presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición la parte demandada y de impugnación de la Sentencia el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 17 de julio de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (D. Melchor ), la Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), impugnando el Ministerio Fiscal la indicada resolución.

El recurrente considera que si se han producido un cambio de circunstancias, al impedir la demandada el régimen de visitas libre acordado en el pacto, siendo engañado al suscribir éste, el informe psicológico es favorable a la custodia compartida, igualmente al aumentase el tiempo de visitas con el padre deberá disminuirse la pensión fijada en su momento a 200€/mensuales.

El Ministerio Fiscal (folio 321 a 322) considera que debe darse lugar a la custodia compartida con un día de visitas intersemanal y la fijación de un periodo vespertino de comunicación, así como la asunción de los gastos del menor en la proporción al 70% y 30%, respectivamente.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C.).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

La Sentencia del T.S.J.A. de 14-09-2016 matiza incluso, que para la modificación de la custodia individual pactada vigente la Ley 2/2010 (hoy CDFA), no basta con valorar la conveniencia o no de la custodia compartida, como si nos encontrásemos ante la toma de una primera o inicial decisión, con prevalencia a falta de prueba relevante, de la custodia compartida como preferencia legal, sino que resulta necesario probar que concurren en la causa nuevas circunstancias de carácter relevante, que en beneficio o interés de los hijos aconsejen el cambio de custodia, la S. 1/2017 de 25 de enero TSJA ratifica dicho criterio.



TERCERO.- Sobre la valoración de la prueba pericial debe indicarse: que según reiterada doctrina del T.S., la valoración de la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, como dice el artículo 348 LEC, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba. Añadiendo que tal regla no se respeta en los supuestos de error patente, ostensible o notorio, conclusiones desorbitadas, arbitrarias o contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen lo más elementales criterios de la lógica o contrarias a las reglas de la común experiencia, o cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen arbitrariamente sus dictados o se aparte del propio contexto del dictamen pericial.

La sentencia del tribunal supremo de 1/10/2010 (Roj: STS 5527/2010) argumentó que la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, por ser el módulo valorativo establecido en el artículo 348 LEC pero sin que el juzgador se encuentre obligado a sujetarse al dictamen pericial, al no constituir la pericial una prueba legal o tasada, de manera que el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener el juzgador en orden a tener o no tener por acreditado los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia, siendo factible y además práctica judicial habitual que, de existir varias periciales, estas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, valoración conjunta que justifica también que el tribunal priorice aquellas conclusiones contenidas en un dictamen, cuando se compadecen con las derivadas de otros elementos probatorios, principalmente documentos, y que postergue legítimamente aquellas otras periciales cuya resultancia carezca de dicho refrendo.



CUARTO.- Debe tenerse en cuenta, que ambos progenitores en fecha muy reciente, 12 de junio de 2017, pactaron la custodia individual materna, considerando que era lo más beneficioso para el menor y un régimen de visitas denominado libre y uno tasado caso de no existir acuerdo entre los progenitores, la demanda se presenta tan solo tres meses después del pacto, en base a un supuesto incumplimiento del régimen de visitas libre pactado y se alega además que firmó el recurrente el pacto, engañado.

Tal como indica el juzgador de instancia el pacto comprendía un régimen de visitas tasado, cuyo incumplimiento no consta acreditado.

La propia perito destaca que en la actualidad el sistema ha funcionado correctamente y que la problemática entre los progenitores no se plasma en apartados parentales sino exclusivamente personales, por lo que no consta ninguna causa o circunstancia acreditada en autos que justifique, en beneficio del menor, el cambio de custodia en la actualidad, a salvo la ampliación de las visitas que establece el juzgador de instancia y que se juzga adecuado y beneficioso para el mismo.



QUINTO.- Sobre la pensión alimenticia, no existe ningún cambio de circunstancias económicas en ambos progenitores que justifique la reducción tal como solicita la parte actora, ni conllevaría el aumento de las visitas uno correlativo y sustancial en los gastos de mantenimiento, que pudiera convalidar la pretendida reducción de la pensión alimenticia a favor del menor y a cargo del alimentante.

Se confirma la Sentencia igualmente en este apartado, debiéndose estar a lo pactado por ambos progenitores en la estipulación segunda.



QUINTO.- Dada la índole familiar de los intereses en conflicto no procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Melchor , y la impugnación del Ministerio Fiscal, frente a la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2018, rectificada por Auto de 5 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Zaragoza, en autos de modificación de medidas número 828/17, debemos confirmar dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas.

Se decreta la pérdida de depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.