Sentencia CIVIL Nº 439/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 490/2018 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866150

Fax: 934867109

A/e: aps11.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0801942120168154319

Recurs d'apel lació 490/2018 B

Matèria: Judici Ordinari

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 12 de Barcelona

Procediment d'origen: Procediment ordinari 828/2016

Part recurrent / Sol licitant: INDIMACO SPAIN S.L.

Procurador/a: Montserrat Montal Gibert

Advocat/ada: Xavier Maeso Lebrun

Part contra la qual s'interposa el recurs: Joaquín

Procurador/a: Susana Fernandez Isart

Advocat/ada: Lucia Segura Trujillo

SENTÈNCIA NÚM. 439/2019

Il lms. Srs.

Josep Maria Bachs Estany

María del Mar Alonso Martínez

Mireia Borguñó i Ventura

Barcelona, 1 de juliol de 2019

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 490/2018 les actuacions de recurs d'apel lació interposat per la procuradora Sra. Montal i Gibert, en representació d' Indimaco Spain SL, part demandada, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel lada és la següent: 'FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Joaquín contra Indimaco Spain SL, declaro la resolución del contrato celebrado entre ambos el día 22-4-2015 y condeno a la citada demandada a abonar a la actora la cantidad total de 19.200 euros (17.500 euros como devolución del precio y 1.800 euros de penalización por retraso), más los intereses legales desde la demanda, con imposición de las costas a la demandada'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través de la procuradora Sra. Montal i Gibert.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través de la procuradora Sra. Fernández i Isart.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 26 de juny de 2019, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il lm. Sr. Magistrat Josep Maria Bachs Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel la la part actora la Sentència d'instància (f. 140 i ss.) pels següents motius:

1er) Invoca la recurrent manca de legitimació activa de l'actora, manca de legitimació passiva de la demandada i litisconsorci passiu necessari.

2on) Manca de legitimació activa: l'actora quan va contractar ho va fer com a representant de World Packages SLC amb seu als EEUU, mentre que en demandar ho fa com a persona física. La part al contracte era aquella societat, no l'actor. Qui pagava i qui havia de rebre allò que erra l'objecte del contracte ( art. 10 LEC ).

3er) L'incompliment que és la base de l'acció no és atribuïble a aquesta part sinó a una tercera empresa, Doblemente SL, proveïdor contractat per tal de realitzar les tasques corresponents de la pàgina web que mai es van dur a terme; ens manca la connexió amb la relació material objecte del plet que determini l'aptitud o idoneïtat per a ser part processal passiva (sents. TS 27-6-2011 i 11-11-2011).

4rt) La manca de litisconsorci passiu necessari es dona per no haver estat portat a judici Doblemente SL, que era qui s'havia d'encarregar de la pàgina web i el hosting corresponent d'aquesta. No s'ha adreçat l'acció en contra seva. Han testificat en aquest judici el director comercial de Doblemente SL, Sr. Leonor , i el Sr. Victorio , contractat pel demandant per tal que la seva plataforma aparegués situada entre els primers resultats de Google sense necessitat de pagar a aquest buscador. Els dos responsabilitzen aquesta part per salvar la seva empresa. Però fou l'actor qui es dirigia a peticiones@doblemente.com en el sentit de comunicar a aquesta empresa la seva voluntat resolutòria. S'aporta dit correu com doc. 13 (l' Acte d'aquesta sala d'11-7-2018 va inadmetre aquesta prova per extemporània), encara que fou llegit al judici i ratificat pels dos testimonis. La sentència no l'esmenta. Revela aquest correu un pla preconcebut entre l'actora i Doblemente SL per rescindir el contracte amb aquesta part tot i que Doblemente és la incomplidora. Per obtenir el rescabalament d'aquesta part i el producte de Doblemente.

Postula la revocació i la desestimació íntegra de la demanda.

S'oposa la part actora (f. 157 i ss.) pels següents motius:

1er) No hi ha errònia valoració de prova. Aquesta part va aportar prova documental que no es va impugnar i que demostrava l'incompliment de la recurrent.

2on) la relació jurídica es va establir entre Indimaco i Joaquín , que és qui va contractar i va fer els pagaments. L'empresa que invoca la recurrent apareix en un correu i de resquitllada. No existeix cap actuació en nom seu i l'important és qui contracta, qui signa i s'obliga a pagar.

3er) l'incompliment no és de Doblemente SL sinó d'Indimaco Spain SL. Doblemente SL és una subcontractada de la demandada. Amb qui té la relació Joaquín és amb Indimaco Spain SL. Invoca la solidaritat front del litisconsorci necessari.

4rt) Tampoc hi ha litisconsorci passiu necessari. En tot cas efectes reflexos. La relació directa era entre les parts d'aquest litigiLa demandada en cap moment ha pogut demostrar que complís. En tema d'arrendament d'obra, que és el que ens ocupa, el TS ha entès que és una situació de solidaritat, no de litisconsorci. El correu que pretén aportar no significa res i és extemporani. I els testimonis no el van reconèixer. No recordaven el seu contingut. Indimaco Spain SL és qui es va comprometre a fer l'obra i no ha demostrat que hagués complert; mai va lliurar res. No hi havia un pla per rescindir-li el contracte. El que hi havia era causa per resoldre'l.

Postula la confirmació amb costes.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora (27-7-2016) va formular demanda instant la resolució contractual per incompliment total i la indemnització de danys i perjudicis corresponent. Entén l'actora que en data 22-4-2015 van signar un contracte (f. 10, mail remetent el contracte, f. 11 i ss., contracte -clarament entre les ara actor i demandada,encara que es declara per l'actor que l'encàrrec de contractació de pàgina web i hosting s'ha fet a Doblemente SL i reconeix l'ara actor les condicions signades entre aquesta i Indimaco en representació de l'actor- de prestació de serveis per a l'agència de viatges on-line B2B-B2C, quin objecte era la gestió de contingut, producte i negociació de l'agència on-line per part de l'ara demandada, en uns terminis de lliurament i unes condicions de pagament preestablertes, entre 30-4/1- 6-2015. Indimaco va contractar Doblemente SL per tal de confegir la web i fer-ne el hosting. La demandada mai va lliurar el contingut inicial de la web. Els terminis de lliurament no es van complir. Malgrat es van fer els pagaments compromesos (total, 17.500 €, f. 15 i ss.). Reclama el retorn de dita suma més la penalització per retard (300 € cada set dies de retard, 1.800 €); total, 19.200 €, interessos i costes.

Acompanya un e-mail de 25-6-2015 (f. 20) del que sembla que finalment s'hagi establert una contractació directa entre actor i Doblemente SL; i un altre entre Doblemente i Indimaco de 5-6-2015 on se li diu a l'ara demandada que ja pot carregar productes i tarifes (f. 22); també el burofax del despatx d'advocats Górriz Asociados SL de resolució i en reclamació extrajudicial de les sumes ara objecte del plet, en data 29-9-2015 (f. 24 i ss.)

b) En contestar la demanda, la demandada va invocar manca de legitimació activa ad processum del Sr. Joaquín , atès que estava en tràmits de convertir-se en societat i així es va pactar, de manera que si bé és cert que es va contractar amb ell personalment el 22-4-2015 es feia per a la futura societat, que es va constituir l'1-5-2015 (mail de data 11-5-2015 donant-nos les dades fiscals, f. 53 -on se li diu que ho passi a Doblemente SL-; mail de 13-5-2015 demanant que s'emetin les factures a nom de la societat, f. 58; i factures emeses a nom de World Packages LLC, f. 59 i ss.)

També va invocar manca de legitimació passiva atès que la causant del seu retard d'entrega (que reconeix) ha estat Doblemente SL; la seva tasca era prèvia; la va contractar l'ara actora; així es reconeix en el contracte en parlar dels temps de lliurament, on es diu que 'la contractació de la pàgina web i el hosting està contractada al proveïdor Doblemente SL i el client (l'actor) firma el contracte reconeixentles condicions de Doblemente SL, signades per Indimaco en representació del client(actor)'. De la documentació acompanyada resta clar que ha estat el proveïdor informàtic escollit pel demandant qui ha incomplert el lliurament a temps i sobre quins treballs Indimaco havia de fer la seva feina. El propi contracte deixa clar que es compensarà el client sempre i quan sigui un incompliment d'Indimaco i no del proveïdor o del propi client. No ens podíem responsabilitzar d'un proveïdor imposat pel client i així es va redactar. Contracte amb Doblemente SL al f. 63 i ss. -no signat-. Hi ha un mail de 28-6-2015 escrit per l'actor on reconeix diversos retards de Doblemente i seus en no lliurar el TPV virtual, tot i que ens posa presses per sortir on line l'1-7-2015 (f. 68). Un altre, de 2-7-2015 (f. 69 i ss.), que reconeix que hem fet bé la feina i que reclamaria diners Doblemente SL. Una tercera comunicació (f. ) de data ... on Doblemente li diu a l'ara actor que la web està enllestida per passar a producció el 15-8-2015, que la seva feina s'ha acabat el 6-8-2015 i que a partir de 15-8-2015 té l'actor sis mesos de servei prepagats; això reconeix el seu retard, perquè nosaltres teníem de termini, complint primer Doblemente SL, l'1-7-2015. No entenem per què se'ns exonerava de culpa i ara se'ns demanda.

En tercer lloc va invocar manca de litisconsorci passiu necessari. Ja que les condicions de Doblemente amb Indimaco han estat signades per Indimaco en representació del client (actor). A més aquí s'està reclamant la devolució d'una transferència de 2.550 € que es va fer per a pagament de la web a Doblemente SL (f. 17); i Indimaco li va pagar (f. 73) si es demana com a restitució no procedeix perquè la web es va fer per qui tocava; si com indemnització per incompliment, tampoc.

S'ha complert. El 15-8-2015 estava tot a punt. Si hi ha hagut retard ha estat de Doblemente i de l'actor mateix. les tasques de Doblemente eren: 1) inicials: crear la pàgina web amb motor de càrrega de producte i connectivitat xml, lliurament de programa de gestió per gestionar reserves i getió web, suport i formació per a la càrrega del producte i gestió de web, atenció al client, suport via telefònica, e-mail o tickets a través d'un sistema propi, hosting de la web i sistema. 2) mensuals: negociació continuada amb proveïdors, gestió activa de dues xarxes socials, planificació i estratègia de comunicació i marketing mensual; tot això es va fer (f. 79, mail de 29-6-2015, f. 80 i ss. planificació de marketing), també es va fer cerca i negociació de partners per a campanyes i 20 hores de disseny gràfic. 3) Un cop fetes aquestes tasques, Indimaco havia de fer: carregar inicialment 1500 productes a la web, negociar amb proveïdors, que es va fer i gestió d'alta amb proveïdors, que també es va fer. No e va poder fer la càrrega (mail de 31-7-2015) perquè no es podien carregar les poblacions de bedsolline. Encara que Doblemente SL digui que des de 15-8-2015 tot funcionava no és cert, es va provar de carregar i res. El mail de Doblemente d'11-11-2015 així ho prova (f. 76 i ss. ).

S'oposa totalment a les indemnitzacions reclamades per improcedents.

Postula la desestimació i l'absolució.

Acompanya mail de Doblemente a Indimaco de 17-4-2015 adjuntant disseny de portada per a l'actor, un mail de Doblemente a Indimaco tractant de resoldre problemes (31-7-2015, f. 74 i ss.) de càrrega.

c) la diligència d'ordenació d'1-12-2016 (f. 106 i ss.) va citar les parts a audiència prèvia per al 5-4-2017 ; es va suspendre per baixa mèdica de la lletrada de la part demandada, es va tornar a fixar per al 17-10-2017 (f. 117). Es va celebrar a la data i hora previstes (DVD itinerat). Cada part va mantenir la seva tesi. L'actora va demanar com a prova l'interrogatori de l'administrador de la demandada, Sr. Candido , la testifical dels Srs. Leonor treballador de Doblemente SL i Victorio , i documental d'informació del domini viajando.es. La demandada va demanar com a prova que foren presentats els mails de peticiones@doblemente.com tramesos el 2-9-2015 entre les 9 i les 15 h.

d) El judici es va celebrar l'11-4-2018 8f. 130 i DVD itinerat).

Tercer.La Sentència d'instància, de data 12 d'abril de 2018 (f. 133 i ss.) estima íntegrament la demanda.

Entén queel contracte és clar entre actor i demandada, que aquesta havia de respondre de tota la prestació pactada. I que encara que hi hagués una tercera empresa, proveïdora informàtica, intervinent, això no li treu legitimació activa a l'actor ni passiva a la demandada. No solamentfou l'actor en persona qui va contractar sinó qui va pagar. Encara que remetés ordre de facturar a una societat americana, l'actor manté la seva legitimació activa. Per entendre que li ha estat reconeguda dintre i fora del procés la qualitat de contractant.

Entén que no cap tampoc el litisconsorci perquè hi ha solidaritat entre la demandada i Doblemente. Sens perjudici de repetició per Indimaco contra Doblemente.

Entén quehi ha incompliment total i resol pel 1124 Cc en no haver lliurat la pàgina web carregada i en marxa en el termini pactat. Es basa en part en la testifical del Sr. Leonor que diu que els van complir fent la plataforma i que fou Indimaco qui no la va carregar, reconeixent que la pàgina mai fou operativa. Victorio , contractat per l'actor perquè la pàgina aparegués a Google sempre dintre dels primers llocs, també va reconèixer que la demandada no havia carregat la pàgina.

Entén que front d'aixòla demandada no ha acreditat el compliment. Ni ha contestat el burofax de reclamació extrajudicial. Li imposa el retorn del preu, inclosos els 2.550 € pagats per a Doblemente. S'ha pagat per quelcom que no té utilitat.

Tot i reconèixer incompliment total li dona també la indemnització per retard, tot i reconèixer que una part del retard es va deure a l'actor, ja que no es demana el retard des de l'inici del contracte sinó el retard en la càrrega, des de 15-8-2015

Conseqüentment, condemna la demandada a abonar 192.000 e més interessos des de la demanda i costes.

Quart.El primer i segon motius es centren en la suposada manca de legitimació activa de l'actor.

No es pot acollir.

Qui va fer l'encàrrec i va pagar s'ha acreditat que fou l'ara actor. Que s'hagués de facturar a una empresa seva nordamericana és indiferent (al marge de la problemàtica fiscal que pugui suscitar). Que estigués en tràmit de constituir una societat quan va contractar és irrellevant. Dita societat no existia encara.

Cinquè.El tercer motiu de recurs invoca incompliment de tercer per exonerar-se de l'incompliment propi.

No es pot acollir.

La relació contractual és entre el Sr. Joaquín i Indimaco, sens cap mena de dubte. Que aquesta s'hagi valgut de subcontractades per dur a termes part de la seva feina és una qüestió aliena a qui va fer l'encàrrec odominus negotii. Que al contracte figuri una declaració de l'ara actor de coneixement respecte de que certes feines de contractació de pàgina web ihostingles feia Doblemente SL i encara que al contracte es digui que Indimaco contracta Doblemente SL per compte i en representació del client, no implica que aquest encarregués l'obra a les dues i no solament a Indimaco, com clarament resulta dels termes del contracte. Qui encarrega la feina com una obra final i la paga ho fa amb Indimaco. El que significa el contracte és que Doblemente SL és el proveïdor habitual d'Indimaco i per això ha de respondre també front del client, solidàriament, com finalment ho ha considerat el Jutjat. I no pot ser d'altra manera. Qui rep l'encàrrec és Indimaco, que és qui implica a un tercer que no ha signat i que no té la representació real del client, per molt que així es manifesti al contracte, perquè per cap acte exprés d'aquest consta dita representació. No és el client qui escull el proveïdor informàtic. Quant menys no consta que hagi optat per un d'entre varis oferts. Qui ha de respondre de l'operació front del client és Indimaco (culpa in eligendo). Sens perjudici del seu dret de repetició.

Sisè.El quart motiu de recurs insisteix en l'excepció de constitució irregular de la litis per concórrer un supòsit de litisconsorci passiu necessari.

No es pot acollir.

És clar que no estem davant d'un incompliment conjunt perquè, en primer lloc, no han estat contractats els dos per actuar conjuntament pel client. Les prestacions són diverses encara que esglaonades.

Ni s'està imputant una acció o omissió material indivisible o indiscernibleab initioque tant podria ser d'Indimaco com de Doblemente SL.

Està clar d'entrada que estem davant d'un retard respecte d'un termini essencial. Indimaco havia de lliurar la pàgina web en marxa a una data concreta. I no ho ha fet. Que sigui per culpa d'un tercer subcontractat o solidari amb el contractat directe exclou el litisconsorci passiu necessari. Si de cas hi ha un incompliment imputable solament a Indimaco, formal responsable final del lliurament de l'obra, o com a molt, solidàriament als dos, com de fet ha decidit finalment el Jutjat - inclosa la responsabilitat pels 2.550 € pagats per la demandada a Doblemente SL per la pàgina web, perquè aquesta no serveix per a res, ateses les finalitats del contracte-.

I aquesta solidaritat passiva exclou per definició el litisconsorci passiu necessari.

Tot el que ens ha de dur a desestimar íntegrament el recurs i a confirmar plenament la sentència d'instància.

Setè.Les costes de l'alçada s'imposen a la part recurrent atès allò que disposa l' art. 398 LEC .

Vuitè.Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari per infracció processal i/o de cassació sempre que la quantia ultrapassi els 600.0000 €. Cas de que la quantia sigui inferior a 600.000 € només podrà interposar-se recurs de cassació per interès cassacional, conjuntament amb el recurs extraordinari per infracció processal, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen els arts. 477.2.3er i 3, 478.1 i D . Final 16a LEC i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català.

Fallo

Desestimem íntegrament el recurs d'apel lació interposat per la representació de la part demandada contra la sentència dictada el 12 d'abril de 2018 pel Jutjat de Primera Instància núm. 12 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 828/2016 (Rotlle núm. 490/2018) que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l'alçada a la part recurrent.

La desestimació total del recurs determina per al recurrent la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.