Sentencia CIVIL Nº 439/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 748/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120168240186
Recurso de apelación 748/2018 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 996/2016
Parte recurrente/Solicitante: Santiago
Procurador/a: Silvia Molina Gaya
Abogado/a: JORGE PARRILLA ALAÑA
Parte recurrida: Rafaela
Procurador/a: Carlos Vargas Navarro
Abogado/a: ROSA ARTIGAS PORTA
SENTENCIA Nº 439/2019
Magistradas:
Dª Pilar Martin Coscolla
Dª María Isabel Tomás García
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 26 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5 de julio de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 996/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Silvia Molina Gaya, en nombre y representación de Santiago contra Sentencia de 13/04/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Carlos Vargas Navarro, en nombre y representación de Rafaela .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS Vargas Navarro, en nombre y representación de Dña. Rafaela , contra D. Santiago , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Silvia Molina Gaya, y desestimo la demanda reconvencional formulada por la representación de Don Santiago frente a Doña Rafaela , y DECLARO LA DISOLUCIÓN por divorcio del matrimonio celebrado entre los esposos litigantes el 12 de abril de 2003 en Murcia, con los efectos legales inherentes a esta declaración, acordando la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes y las siguientes medidas: - Se establece la potestad parental de los tres hijos menores en favor de ambos progenitores.

- Se atribuye la guarda y custodia de los tres hijos menores en favor de la madre Doña Rafaela .

- Se establece el siguiente régimen de visitas en favor del padre y en relación a lostres hijos menores: semanas alternas desde el jueves a la salida del colegio o de las actividades extraescolares de los menores para el caso de que se realizaran ese día, hasta el lunes siguientes, en que el padre reintegrará a los menores en sus centros escolares.

- Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán por mitad, con dos períodos: un primer período, desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 10 horas, y otro período desde el miércoles santo a las 10 horas hasta el primer día lectivo a la entrada al colegio. Respecto a qué período corresponde a cada progenitor, se estará al acuerdo de las partes; a falta de acuerdo, los años pares corresponderá la primera mitad al padre y la segunda a la madre, y los años impares corresponderá la primera mitad a la madre y la segunda al padre. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno. El régimen ordinario de guarda y custodia se reanudará el primer día lectivo en que finaliza el régimen, correspondiendo el primer fin de semana alterno al progenitor que no haya tenido consigo a los menores el último período vacacional.

- Las vacaciones escolares de verano se dividirán de la siguiente manera: cuatro periodos: desde el primer día de inicio de las vacaciones escolares hasta el 1 de julio a las 10 horas; desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 1 de agosto a las 10 horas; dsede 1 de agosto a las 10 horas hasta el 1 de septiembre a las 10 horas; y desde el 1 de septiembre a las 10 horas hasta el día anterior al inicio de las clases escolares. Si los menores inician el curso en fechas diferentes, el último día serà el que se determine por la fecha del inicio del curso escolar del primer menor que inicie el curso.

- Estos períodos se disfrutarán por los progenitores de forma alterna, de manera que al que le corresponda el primer período le corresponderá también el tercero, y al que corresponda el segundo período le corresponderá también el cuarto Respecto a qué períodos corresponden a cada progenitor, se estará al acuerdo de las partes; y a falta de acuerdo, en los años pares corresponderán el primer y tercer períodos al padre y el segundo y cuarto períodos a la madre y en los años impares corresponderán el primer y tercer períodos a la madre y el segundo y cuarto períodos al padre. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno. El régimen ordinario de guarda y custodia se reanudará el primer día lectivo en que finaliza el régimen, correspondiendo el primer fin de semana alterno al progenitor que no haya tenido consigo a los menores el último período vacacional.

- Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, de la siguiente manera: un primer período, desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y un segundo período, desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el primer día lectivo a la entrada al colegio. Respecto a qué período corresponde a cada progenitor, se estará al acuerdo de las partes; a falta de acuerdo, los años pares corresponderá la primera mitad al padre y la segunda a la madre, y los años impares corresponderá la primera mitad a la madre y la segunda al padre. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno. El régimen ordinario de guarda y custodia se reanudará el primer día lectivo en que finaliza el régimen, correspondiendo el primer fin de semana alterno al progenitor que no haya tenido consigo a los menores el último período vacacional.

- Finalizados los periodos vacacionales se reanudará el régimen de visitas ordinario, iniciándose el régimen de fines de semana alternos por parte del progenitor que no haya disfrutado del último periodo vacacional con los menores, sin que una posible diferencia de calendarios escolares permita inicial este régimen separando a los menores, que deberán seguir los tres menores siempre el mismo régimen de visitas con el progenitor paterno.

- Se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos en común y a cargo del padre en la cantidad de en 200 euros al mes por cada hijo (600 euros al mes por los tres). La cantidad fijada como pensión de alimentos será pagadera entre los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que la madre indique al padre, y revisable anualmente conforme al IPC publicado por el INE u Organismo que lo sustituya.

- Los gastos extraordinarios serán pagaderos en la proporción del 70% la madre y el 30% el padre.

Nótese que de la interpretación jurisprudencial del concepto de 'gastos extraordinarios' ( sentencia núm.

486/2013, de 26 de junio, de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ; sentencia núm. 579/2014, de 15 de octubre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ; sentencia núm. 416/2014, de 11 de junio, de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ; auto núm. 257/2012, de 11 de diciembre, de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ), se entiende que son extraordinarios los gastos que son por naturaleza imprevisibles, su concepto indeterminado, inespecífico, y su cuantía ilíquida que necesita predeterminación y objetivación en cada momento y caso.

Dentro de dichos gastos cabe diferenciar aquellos que son necesarios, que no requieren previo consentimiento sino sólo comunicación al otro progenitor (gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado que los progenitores tengan contratado), de aquellos no necesarios, que requieren recabar y obtener del otro progenitor el consentimiento (actividades extraescolares realizadas fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre). Los gastos escolares no tienen la consideración de extraordinarios y están incluidos en la pensión de alimentos (matrícula de inicio de curso, libros, materiales, etc.).

- Para el caso de que se llegue a acordar la guarda y custodia de los menores compartida entre ambos progenitores, cada progenitor abonarà los gastos de los menores cuando estos estén en su compañía, y los gastos extraordinarios seran abonados por la madre en un 70% y por el padre en un 30%.

- Ambos progenitores se comprometen a realitzar junto con sus tres hijos menores, teràpia familiar, cuyo coste serà sufragado por la madre en un 70% y por el padre en un 30%.

- Se establece que a los seis meses del inicio de la teràpia familiar, el perito emitirá un informe sobre la evolución de la dinàmica familiar, a fin y efecto de evaluar el mantenimiento o la ampliación o cualquier modificación que estime adecuada respecto del régimen de custodia y/o visites, valorando especialmente la conveniència o no de pasar a un régimen de custodia compartida.

- Las partes se comprometen a ampliar, reducir o cambiar el régimen de custodia actual en función de lo informado por el perito.

- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Doña Rafaela , hasta la liquidación de la vivienda, que se producirá en un periodo máximo de seis meses.

- Las partes acuerdan la disolución del condominio de la vivienda familiar sita en c/ DIRECCION001 n NUM000 parcela NUM001 de DIRECCION002 . Finca Registral NUM002 inscita en el Registro de la Propiedad número 2 de DIRECCION000 .

- La Sra. Rafaela se adjudicarà el 50% de la propiedad perteneciente a al Sr. Santiago por el importe que resulte de la tasación efectuada por el perito que se designe por el Juzgado, y que como mínimo serà el 50% de la cantidad pendiente de amortización de la hipoteca que grava la vivienda. El precio de la adjudicación serà el que determine el perito, deducido el capital pendiente de amortización a fecha 22/01/2018.

- La Sra. Rafaela se compromete a no reclamar al Sr. Santiago ninguna cuota del préstamo hipotecaio que se devengue desde el día 22/01/2018.

- La Sra. Rafaela en el momento de la adjudicación de la vivienda se comprometea novarse o subrogarse en elpréstamo hipotecario de manera que el Sr. Santiago deje de responder del mismo antes u entidad financera o ante el BC, a prestar las garantías necesarias para liberar al St. Santiago de dicha deuda hipotecaria.

- Los honorarios que se devenguen del perito tasador seran abonados al 50% por ambas partes.

- No procede establecer pensión compensatoria alguna.

- No procede establecer compensación econòmica por razón del Trabajo en favor de Don Santiago .

- No procede establecer nada en relación a la liquidación de dos vehículos cuya titularidad no consta, ni tampoco sus matrículas.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Por resolución aparte se nombrará perito judicial especialista en terapia familiar, concretamente psicólogo, así como perito tasador de vivienda. '

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso, excepto los plazos procesales dada la pendencia de asuntos existentes ante esta Sección.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Pilar Martin Coscolla, quién expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes contrajeron matrimonio en fecha 12 de abril de 2003 en Murcia y han tenido tres hijos, Marí Juana , nacida el NUM003 de 2004 en Murcia, Sebastián , nacido el NUM004 de 2006 en Barcelona y Teodulfo , nacido el NUM005 de 2008 en DIRECCION003 . La ruptura matrimonial se produjo en febrero de 2016.

En la vista oral del divorcio 996/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 llegaron a un acuerdo sobre la guarda y custodia de los menores en principio con la madre, el régimen de relación con el padre, el acudir a terapia familiar y analizar en un futuro la posibilidad de instaurar una guarda compartida, sobre la pensión de alimentos que el padre pagaría por los tres hijos (200 por cada uno al mes) y que los gastos extraordinarios se afrontarían en la proporción 70-30% madre-padre; también consiguieron un pacto en cuanto al uso de la vivienda familiar y su ulterior liquidación. Sólo quedaron como temas discutidos el relativo a la liquidación de los dos vehículos familiares, la pensión compensatoria que solicitaba el esposo a cargo de la esposa y la compensación económica por razón del trabajo solicitada igualmente por el marido.

En sentencia de fecha 13 de abril de 2018 se aprobaron todas las medidas convenidas por las partes y se desestimaron las tres pretensiones económicas sobre las que se mantenía el litigio.

El demandado Sr. Santiago interpone recurso de apelación exclusivamente contra la desestimación de su petición de compensación económica por razón de trabajo y de prestación compensatoria a su favor y a cargo de la esposa. Esta última ha presentado escrito de oposición a la apelación.



SEGUNDO.- De entrada debemos indicar en materia de prestación compensatoria que, teniendo los cónyuges actualmente vecindad civil catalana, debe aplicarse el Código Civil de Cataluña en sus artículos 233-14 y siguientes .

C onforme al art. 233-14 se tiene derecho a esta pensión siempre que la situación económica de uno de los cónyuges, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada que la del otro; dicha prestación compensatoria no excederá el nivel de vida del que se disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago teniendo en cuenta, en su caso, el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Para fijar su cuantía y duración la autoridad judicial debe valorar especialmente (art.233- 15), la posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial; la realización de las tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha menguando la capacidad de uno de los cónyuges de obtener ingresos; las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la manera como se atribuye la guarda de los hijos comunes; la duración de la convivencia y los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

C omo reiteradamente ha indicado la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con la pensión compensatoria se prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, con la finalidad de reequilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o el divorcio en relación con aquella que mantenía constante matrimonio, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, conforme al art. 233-17.4 del CCC , que indica que la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un período limitado salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido.

Como hemos visto, para fijar su cuantía y duración la autoridad judicial debe valorar especialmente (art.233-15), la posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo , también solicitada por el esposo en la cuantía de 60.000 €, que considera es la cuarta parte del incremento patrimonial que ha tenido la esposa durante el matrimonio más que él. Pues bien, conforme al precepto citado será preciso analizar en primer lugar la concurrencia de esta institución.

Así, cuando los cónyuges contrajeron matrimonio el 12 de abril de 2003 les hubiera correspondido, tal como ambos admiten por razón de sus distintas vecindades civiles, el lugar de celebración en Murcia y su primera residencia conyugal en dicha ciudad, el régimen legal de gananciales del Código Civil estatal; pero tres días antes, el 9 de abril de 2003 habían efectuado capitulaciones matrimoniales ante notario en las que decidieron que su régimen económico matrimonial sería el de separación de bienes del Código Civil estatal.

En base a esta circunstancia la juez a quo considera que no es aplicable la compensación económica por razón de trabajo de los artículos 232-5 y siguientes del CCC a los que se refiere el demandado en su demanda reconvencional, ya que se trata de una figura exclusiva del sistema de separación de bienes de Cataluña, razón por la que no entra en el análisis de su pretensión al no ser la citada la legislación aplicable.

El apelante alega el principio iura novit curia del artículo 218.1, párrafo segundo de la LEC que indica que ' el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litig antes' y que por tanto se debió analizar su reclamación a la vista del art. 1438 del CC estatal que contempla una figura parecida.

Efectivamente es así pues el Código Civil estatal, dentro del libro cuarto sobre las obligaciones y contratos, título tercero del régimen económico matrimonial y capítulo sexto sobre el régimen de separación de bienes, indica en el artículo 1438 que ' los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio.

A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación '; por otro lado la doctrina del Tribunal Supremo, por todas sentencia de 26 de abril de 2017 y las que en ella se citan, ha interpretado la expresión 'trabajo para la casa' en el sentido de que también se referirá al trabajo para el negocio del otro sin salario o con salario insuficiente.

En el caso que nos ocupa nos encontramos con que ambos cónyuges son farmacéuticos y los dos tenían su respectivo trabajo en farmacias hasta que en 2006, tres años después de contraer matrimonio, la esposa adquirió la titularidad de una farmacia en DIRECCION003 , tanto de los tres locales que la conformaban como del fondo comercial, con sendos créditos hipotecarios; a partir de entonces los dos pasaron a trabajar en esta farmacia haciéndolo el esposo contratado como autónomo y metiendo todos sus ingresos (unos 1740 € mensuales como se desprende de su declaración de la renta de 2015) en la cuenta común dedicada a los gastos de la familia; la esposa también ingresaba dinero en dicha cuenta pero dedicaba gran parte de las ganancias a la amortización de los créditos hipotecarios y a una cuenta privativa suya; tras la separación a finales de 2015 el señor Santiago dejó de trabajar para el negocio de la esposa sin percibir indemnización y fue contratado el 18 de enero de 2016 en la farmacia DIRECCION004 de DIRECCION005 con un salario de 1780,48 € al mes, que luego subió a un promedio de 1850 € mensuales más dos pagas extras al año de 641 €, lo que supone un total de 1956 € al mes; desde septiembre de 2017 pasó a trabajar en la farmacia DIRECCION006 NUM000 de DIRECCION007 con un sueldo de 1882,69 € más dos pagas extraordinarias de 455,47 €, en total un promedio de 1958,60 € al mes. Por el alquiler de su vivienda pagaba 400,20 € al mes en enero de 2018, permaneciendo la esposa en el domicilio familiar común, gravado con una hipoteca de 960 € que debían afrontar por mitad (480 € cada uno). En cuanto a los ingresos de la Sra. Rafaela , de su declaración de renta de 2016, sumando a los rendimientos netos de su actividad económica en régimen de estimación directa las ganancias patrimoniales netas, descontando las cantidades pagadas a cuenta o retenidas, restando también el resultado a pagar de la declaración y dividiendo todo por 12 se obtienen unos ingresos declarados de 2542,59 € mensuales; a ello debemos añadir los resultados del dictamen pericial de economista presentado por el esposo y obrante a los folios 703 a 719 de las actuaciones del juzgado, del que se desprende que la esposa que recibía en cuentas personales propias que procedían de cuentas bancarias de la farmacia diversos ingresos que no constan reflejados en las declaraciones de renta en concreto ingresos por 'nómina Rafaela ', ingresos periódicos mensuales que sugieren algún tipo de retribución similar a la nómina, ingresos por alquileres y otros ingresos por conceptos diversos que en total suman 225.087,73 € durante cuatro años, de 2013 a 2016, lo que supone un promedio de 4689 € mensuales que, sumados a los declarados de 2542,59 € suponen un promedio mensual de 7231 €; al ser interrogada indica que metía en la cuenta corriente común unos 3000 a 3500 € mensuales. A ello debemos añadir que tiene la propiedad de los tres locales de la farmacia y que es titular del negocio en sí mismo.

Por tanto, acreditado el trabajo del esposo para el negocio de la esposa mediante un salario mensual de aproximadamente un tercio de los ingresos de ella, ingresándolo él en su totalidad en la cuenta corriente común mientras que ella ingresaba parte en una cuenta corriente propia particular, desempeñando en realidad parecidas funciones y teniendo en cuenta que aquella dispone de la propiedad de los inmuebles en los que se localiza el negocio y del negocio en sí mismo con todas sus perspectivas y que la duración de esta situación se ha dado desde enero de 2006 hasta diciembre de 2015, unos 10 años, sin que el señor Santiago recibiera indemnización alguna por lo que en realidad fue un despido, se considera ajustado a las circunstancias del caso fijar a favor del demandante la cantidad de 50.000 € en concepto de compensación por el trabajo para la casa entendido en este caso como trabajo para el otro progenitor.



TERCERO.- Sentado lo anterior, procede entrar a continuación en el estudio de la prestación compensatoria solicitada de 400 € mensuales en principio sin sujeción a plazo; en este extremo compartimos el criterio desestimatorio de la sentencia apelada ya que el matrimonio no supuso una pérdida patrimonial para el esposo ni un desequilibrio, ya que antes trabajaba como farmacéutico asalariado y después del mismo siguió haciéndolo, está a punto de cumplir 43 años y sus perspectivas laborales son buenas y en cualquier caso no inferiores a las que tenía durante el matrimonio; no concurren por tanto las circunstancias legales exigibles para ello y que se han recogido en el fundamento anterior, máxime cuando ya se le ha indemnizado con la compensación por razón de trabajo para el negocio de la esposa.



CUARTO.-Dada la estimación parcial de la demanda no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta segunda instancia conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Santiago contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2018 dictada en el proceso 996/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 por la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Transversal de Refuerzo nº 1 de DIRECCION000 , la cual se modifica parcialmente en el único sentido de establecer a su favor una compensación por razón del trabajo en el negocio de farmacia de la señora de Rafaela y a cargo de esta de 50.000 €.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :