Sentencia CIVIL Nº 439/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 725/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00439/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10148 41 1 2017 0000619
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000725 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PLASENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000128 /2017
Recurrente: BANCO CAIXA GERAL SA
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Edemiro , Marina , Micaela
Procurador: VIRGINIA LOZANO PLATA, VIRGINIA LOZANO PLATA , VIRGINIA LOZANO PLATA
Abogado: JESUS MARIA GIL BORDALLO, JESUS MARIA GIL BORDALLO , JESUS MARIA GIL
BORDALLO
S E N T E N C I A NÚM.- 439/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 725/2018 =
Autos núm.- 128/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a cuatro de Julio de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 128/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia,
siendo parte apelante, el demandado BANCO CAIXA GERAL, S.A. , representado en la instancia y en esta
alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Jañez Ramos , y defendido por la Letrada Sra. Cosmea
Rodríguez , y como parte apelada, los demandantes, Edemiro , Marina , y Micaela , representados
en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Plata , y defendidos
por el Letrado Sr. Gil Bordallo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia, en los Autos núm.- 128/2017, con fecha 24 de Abril de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Virginia Lozano Plata , actuando en nombre y representación de D. Edemiro , Dña. Marina y Dña. Micaela , frente a BANCO CAIXA GERAL,S.A. , y, en consecuencia: 1.- DECLARO la Nulidad de pleno de derecho, por abusiva, de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes, Cláusula TERCERA-BIS.- Tipo de interés variable. 3.Bis.2. Tipo de interés de referencia sustitutivo, que dispone textualmente: '... A efectos meramente hipotecarios, la revisión de tipo de interés no podrá superar el máximo de cinco puntos por encima del tipo inicial pactado en la estipulación tercera, punto 3.3., ni un mínimo del cuatro con setenta y cinco por ciento (4,75%), igualmente nominal anual, sin perjuicio de que dentro del carácter obligacional de este contrato, pueda rebasarse dicho límite'.

2.- DECLARO la Nulidad parcial de pleno de derecho, por abusiva, la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario, del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes, Clausula Quinta, que dispone literalmente: 'Serán de cuenta del prestatario/s solidario los gastos de tasación del inmueble que se hipoteca, otorgamiento de la presente escritura, incluyendo una primera copia de este instrumento público para la entidad acreedora, los honorarios del Registrador de la Propiedad por la inscripción o anotación del mismo, los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos,...

y en general, cuantos gastos se ocasionen con motivo del préstamo, su modificación y cancelación, así como todos los impuestos que hayan de pagarse por cualquier concepto como consecuencia del mismo'.

3.- CONDENO a la entidad demandada a restituir por terceras partes iguales a cada uno de los actores las cantidades que se le hubieren podido cobrar en exceso durante la vigencia del contrato de préstamo hipotecario, a contar desde el 20 de diciembre de 2003, en que se empieza a aplicar la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que han abonado por los prestatarios durante dicho período conforme a la cláusula suelo-techo, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 4,75% nominal anual, por el período comprendido entre el 20 de diciembre de 2003, y el día 21 de abril de 2015 en que de hecho se cancela el préstamo, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de 'EURIBOR denominado REFERENCIA INTERBANCARIA A UN AÑO' más 1 punto.

4.- CONDENO a la entidad demandada a restituir por terceras partes iguales a cada uno de los actores en las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula Quinta, y correspondiente a los gastos a cargo de los prestatarios objeto de la declaración de nulidad, debiendo devolver la cantidad principal de 182,71 euros más 86,23 euros, que hacen un total de 268,94 euros más los intereses legales desde que se hubieren efectuado las detracciones de fondos de la cuenta bancaria de los actores, cantidad a determinar en ejecución de sentencia.

5.- CONDENO a la demandada a realizar los cálculos necesarios para proceder a la devolución de las cantidades reclamadas por la diferencia entre el índice de tipo de interés efectivamente pactado y las cláusulas suelo aplicadas, así como a los gastos que por virtud del presente Fallo corresponda abonar a la prestamista, y todo ello en concepto de cantidades indebidamente pagadas por la prestataria e indebidamente cobradas o no pagadas por la entidad financiera demandada, con los intereses que legalmente correspondan desde que se hubiesen abonado por los prestatarios.

6.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, BANCO CAIXA GERAL, S.A. ...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 3 de Julio de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 24 de Abril de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Plasencia en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 128/2.017, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Virginia Lozano Plata , actuando en nombre y representación de D.

Edemiro , Dña. Marina y Dña. Micaela , frente a BANCO CAIXA GERAL,S.A., y, en consecuencia: 1.- DECLARO la Nulidad de pleno de derecho, por abusiva, de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes, Cláusula TERCERA-BIS.- Tipo de interés variable. 3.Bis.2. Tipo de interés de referencia sustitutivo, que dispone textualmente: '... A efectos meramente hipotecarios, la revisión de tipo de interés no podrá superar el máximo de cinco puntos por encima del tipo inicial pactado en la estipulación tercera, punto 3.3., ni un mínimo del cuatro con setenta y cinco por ciento (4,75%), igualmente nominal anual, sin perjuicio de que dentro del carácter obligacional de este contrato, pueda rebasarse dicho límite'.

2.- DECLARO la Nulidad parcial de pleno de derecho, por abusiva, la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario, del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes, Clausula Quinta, que dispone literalmente: 'Serán de cuenta del prestatario/s solidario los gastos de tasación del inmueble que se hipoteca, otorgamiento de la presente escritura, incluyendo una primera copia de este instrumento público para la entidad acreedora, los honorarios del Registrador de la Propiedad por la inscripción o anotación del mismo, los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos,...

y en general, cuantos gastos se ocasionen con motivo del préstamo, su modificación y cancelación, así como todos los impuestos que hayan de pagarse por cualquier concepto como consecuencia del mismo'.

3.- CONDENO a la entidad demandada a restituir por terceras partes iguales a cada uno de los actores las cantidades que se le hubieren podido cobrar en exceso durante la vigencia del contrato de préstamo hipotecario, a contar desde el 20 de diciembre de 2003, en que se empieza a aplicar la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que han abonado por los prestatarios durante dicho período conforme a la cláusula suelo-techo, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 4,75% nominal anual, por el período comprendido entre el 20 de diciembre de 2003, y el día 21 de abril de 2015 en que de hecho se cancela el préstamo, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de 'EURIBOR denominado REFERENCIA INTERBANCARIA A UN AÑO' más 1 punto.

4.- CONDENO a la entidad demandada a restituir por terceras partes iguales a cada uno de los actores en las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula Quinta, y correspondiente a los gastos a cargo de los prestatarios objeto de la declaración de nulidad, debiendo devolver la cantidad principal de 182,71 euros más 86,23 euros, que hacen un total de 268,94 euros más los intereses legales desde que se hubieren efectuado las detracciones de fondos de la cuenta bancaria de los actores, cantidad a determinar en ejecución de sentencia.

5.- CONDENO a la demandada a realizar los cálculos necesarios para proceder a la devolución de las cantidades reclamadas por la diferencia entre el índice de tipo de interés efectivamente pactado y las cláusulas suelo aplicadas, así como a los gastos que por virtud del presente Fallo corresponda abonar a la prestamista, y todo ello en concepto de cantidades indebidamente pagadas por la prestataria e indebidamente cobradas o no pagadas por la entidad financiera demandada, con los intereses que legalmente correspondan desde que se hubiesen abonado por los prestatarios.

6.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, BANCO CAIXA GERAL, S.A. ', se alza la parte apelante -demandada, Banco Caixa Geral, S.A.- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la extinción del contrato por cancelación: Falta de Acción; en segundo lugar y, respecto a la cláusula Tercera Bis, la infracción del artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Error en la Valoración de la Prueba, y, finalmente, la infracción de precepto legal por indebida aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por inaplicación del apartado 2 del mismo precepto legal , en cuanto al pronunciamiento de la Sentencia por el que se imponen a la parte demandada las costas del Procedimiento. En sentido inverso, la parte apelada -demandantes, D.

Edemiro , Dª. Marina y Dª. Micaela - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la extinción del contrato por cancelación: Falta de Acción; o, expresado en otros términos, el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se estima la Demanda y, por tanto, la acción de declaración de nulidad de cláusulas contractuales abusivas y de devolución de cantidades que fueran procedentes por aplicación de las referidas cláusulas e intereses, ejercitada en la misma. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el primero de los motivos del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución sería suficiente para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.



TERCERO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del primero de los motivos del Recurso.

Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte demandada apelante en el primero de los motivos del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte demandada apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el primero de los motivos de la Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- En este sentido, no desconoce este Tribunal el esfuerzo desplegado por la parte demandada apelante en las alegaciones que conforman todas las vertientes del Recurso de Apelación interpuesto; no obstante lo cual la problemática litigiosa que se plantea en esta segunda instancia no ofrece ninguna dificultad material por cuanto que se ciñe, con exclusividad, a una cuestión de mera valoración de la prueba. La parte apelante se limita a analizar los medios de prueba que se han practicado en este Juicio desde su propia perspectiva subjetiva, diametralmente distinta a la del Juzgado de instancia, quien ha apreciado el elenco acreditativo practicado en este Juicio, no sólo de manera conjunta, sino también en términos estrictamente objetivos, apreciación que autoriza a reconocer la absoluta validez de su convicción, en la medida en que la exégesis desarrollada no se ha revelado ilógica, absurda, arbitraria ni irracional, por lo que, siendo -como es- admisible no resulta susceptible de modificación.

En función del contenido intrínseco de las posiciones sustantivas que, en este Proceso, han mantenido, respectivamente y en ambas instancias, las partes actora y demandada y, una vez analizado el sentido y el alcance de las concretas alegaciones que conforman todas las vertientes del Recurso de Apelación interpuesto, no cabe duda de que la cuestión controvertida se concreta -prácticamente con exclusividad (como se acaba de indicar)- en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba. Y, así, conviene indicar, como premisa inicial y, como declaración de principio, que el debate litigioso -en esta primera sede recursiva- se constriñe a los siguientes extremos: la parte actora ha ejercitado en la Demanda, de un lado, una acción que pretende la declaración de nulidad, por abusiva -entre otras-, de la cláusula financiera inserta en la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario de fecha 20 de Diciembre de 2.002, sobre límites a la variación del tipo de interés (Cláusula Financiera Tercera Bis 3 Bis 2), donde se incluía un tipo mínimo de interés del 4,75% nominal anual (que es la conocida como 'cláusula suelo') y un tipo máximo de interés de cinco puntos por encima del tipo inicial pactado; y, de otro, una acción de reclamación de las cantidades abonadas de más por el prestatario como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula. La Demanda ha sido estimada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida. En esta segunda instancia, la parte demandada apelante, entidad financiera Banco Caixa Geral, S.A., ha alegado, en términos sucintos y resumidos, que el Préstamo había sido cancelado anticipadamente antes de la interposición de la Demanda (en fecha 21 de Abril de 2.015), que no había alegado que la acción hubiera caducado ni que estuviera prescrita, y que la Demanda no debía haberse estimado porque la cláusula cuya nulidad se había instado no existía a la fecha de la interposición de la Demanda, que el contrato en el que se integraba ya había sido cumplido y consumado en todos sus extremos, y que, por tanto, no cabía anular unas cláusulas o un contrato que ya no existían conforme a los Principios de Seguridad Jurídica y de Orden Público Económico, considerando, finalmente, que ésa era la postura mantenida unánimemente por la Jurisprudencia.

Pues bien, la cuestión que ha sido suscitada por la parte demandada en este primer motivo del Recurso de Apelación ya ha sido examinada y resuelta por este Tribunal en un asunto análogo (diríamos que prácticamente idéntico) al que ahora se somete a nuestra consideración, por lo que -al resultar completamente extrapolable al mismo- en la presente Resolución no podemos sino reproducir -incluso en términos literales- las consideraciones entonces expuestas, en la medida en que, no se han visto desvirtuadas por las alegaciones que conforman el motivo del Recurso de Apelación interpuesto, ni tampoco se han invocado causas distintas que no hubieran sido ya consideradas por este Tribunal.

Nos referimos a la Sentencia 647/2.017, de 12 de Diciembre, dictada en el Rollo de Apelación número 786/2.017 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Cáceres con el número 98/2.017. De tal modo, decíamos entonces, y reiteramos ahora, que: '(...)

TERCERO.- Sentado lo anterior, insiste la entidad bancaria, que a la fecha de interposición de la demanda, el préstamo se había cancelado, y por tanto, extinguido y cumplido en su totalidad, hacía más de dos años. Entiende que la cláusula cuya nulidad se pretende ya no existía a la fecha de interposición de la demanda, pues el contrato en el que se integraba ya había sido cumplido y consumado en todos sus extremos, luego no cabe anular una cláusula o un contrato que ya no existe. Así mismo, reitera que en ningún momento ha alegado la prescripción o caducidad de la acción de nulidad ejercitada.

Pues bien, la única cuestión planteada en el recurso se refiere a la posibilidad o no, de declarar la nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un consumidor y una entidad bancaria, cuando dicho préstamo hipotecario ha sido cancelado, porque el prestatario ha abonado el principal e intereses pactados, bien sea de forma anticipada, como es el caso, bien porque haya expirado el plazo.



CUARTO.- Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 , aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte.

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Como hemos dicho, en este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula suelo.

Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el Art. 1.301 CC , cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato .

Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso.

Otro ejemplo de la posibilidad de promover la acción de nulidad es el que viene resolviendo esta Audiencia Provincial con reiteración, al declarar la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acuerdan dejar sin efecto la cláusula suelo, y sin embargo, ello no obsta a que se promueva la acción de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejan sin efecto en el contrato privado de novación. Vemos que se estima la acción de nulidad de la cláusula suelo, con los efectos económicos señalados, aún cuando a la fecha de interposición de la demanda, dicha cláusula suelo ya no existe porque las partes han convenido dejarla sin efecto.

El motivo se desestima.



QUINTO.- Otra cosa distinta serán las consecuencias o efectos jurídicos y económicos derivadas de la pretensión de nulidad, que también se postulan en la demanda.

Ciertamente, la acción de restitución de cantidades sí que podrá ser limitada mediante la figura de la prescripción por cuestiones de seguridad jurídica, como se infiere, entre otras de la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 del TJUE, al señalar que la fijación de plazos razonables del carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la Unión, teniendo en cuenta un plazo razonable de prescripción.

En consecuencia, la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la acción de nulidad sí está sujeta a una limitación temporal, que, a falta de disposición especial, se regirá por el plazo general de las acciones personales del Art. 1.964 CC . No obstante, en este caso, no procede examinar la eventual prescripción porque no ha sido invocada.

Las alegaciones de la entidad bancaria no pueden prosperar, en tanto en cuanto, se apoyan exclusivamente en el hecho de que la hipoteca se encuentra cancelada contable y registralmente por haberse amortizado por el prestatario. Por el contrario, si se anula la cláusula suelo del contenido del contrato, la consecuencia será la necesaria devolución de las prestaciones cobradas en virtud de la cláusula suelo, en aplicación del Art. 1.303 CC .

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia '.



QUINTO.- El segundo de los motivos del Recurso de Apelación acusa, respecto a la cláusula Tercera Bis del contrato de préstamo hipotecario, la infracción del artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Error en la Valoración de la Prueba; sosteniendo, en tal sentido, la parte apelante que no existía cláusula suelo alguna, y que la expresión gramatical que recoge la estipulación es 'a efectos meramente hipotecarios'.

Sin embargo, este Tribunal no comparte tal planteamiento y, antes al contrario, puede afirmarse -sin margen de duda alguno- que se introdujo en el contrato un límite a la variación del tipo de interés fijando un suelo, tanto a efectos hipotecarios, como a efectos obligacionales.

Pues bien, la cláusula discutida (incluida en la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario), relativa a los límites a la variabilidad del tipo de interés, establece una cláusula de interés mínimo (o límite mínimo a las revisiones del tipo de interés) del 4,75% nominal anual, o 'cláusula suelo' (que es, además, el tipo de interés inicial del préstamo), que la parte actora considera abusiva y que ha sido declarada nula por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida. En este sentido, puede ya significarse -y adelantarse- que no asiste razón jurídica alguna a la parte demandada apelante en su planteamiento sustantivo; y ello en la medida en que el supuesto que ahora se somete a la consideración de este Tribunal no difiere -en lo fundamental (aun cuando la redacción gramatical de la cláusula no coincida en los términos que habitualmente suelen establecerse)- de los que ya hemos examinado en supuestos semejantes al presente y, asimismo, por el que lo ha sido por el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 9 de Mayo de 2.013 (y en el posterior Auto de Aclaración de dicha Sentencia de fecha 3 de Junio de 2.013 ), por lo que el segundo motivo del Recurso de Apelación no puede ser en modo alguno acogido.

En el presente supuesto -decimos-, no abriga género de duda alguno el hecho de que los demandantes gozan de la condición de consumidores; de tal suerte que, examinado el contenido textual de la cláusula, junto con el resto de pruebas practicadas en el Juicio, forzosamente ha de concluirse en que la referida estipulación no supera los filtros de incorporación y de transparencia exigidos por el Tribunal Supremo en una Jurisprudencia constante, pacífica y sin quiebra; luego, ni se han visto vulnerados los artículos 1.261 , 1.262 , 1.265 y 1.266 del Código Civil , ni la decisión adoptada en la Sentencia recurrida infringe la Jurisprudencia establecida por el propio Tribunal Supremo respecto de los requisitos que deben cumplir las cláusulas que, en los préstamos con garantía hipotecaria a interés variable, fijan un tipo mínimo de interés, sino que puede aseverarse -antes al contrario- que los Fundamentos de Derecho de la expresada Resolución se acomodan a la referida Doctrina Jurisprudencial.

Adviértase, en este sentido, que la limitación se incardina en la estipulación financiera Tercera, relativa al interés ordinario y afecta a la fase del préstamo a interés variable (estipulación Tercera Bis), que es donde opera la denominada cláusula suelo, fijándose un límite mínimo del 4,75%, coincidente con el inicial del préstamo. Es cierto que se consigna la expresión 'a efectos meramente hipotecarios', mas 'in fine' del mismo párrafo se señala -literalmente- lo siguiente: 'sin perjuicio de que dentro del carácter obligacional de este contrato, pueda rebasarse dicho límite'; luego, el suelo fijado se aplica realmente al contrato, también a efectos obligacionales, de tal modo que es correcta la declaración de nulidad de la cláusula que sanciona la Sentencia recurrida.



SEXTO.- En el tercero de los motivos del Recurso de Apelación, la parte demandada apelante esgrime la infracción de precepto legal por indebida aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por inaplicación del apartado 2 del mismo precepto legal , en cuanto al pronunciamiento de la Sentencia por el que se imponen a la parte demandada las costas del Procedimiento. El motivo se ampara en la alegación comprensiva de la inexistencia de cláusula suelo, de tal modo que si dicha estipulación existe (como así se ha justificado) no cabe dude de que decae el fundamento del motivo, sin que existan méritos de clase alguna para considerar que la Demanda ha sido parcialmente estimada. Existe una mínima diferencia entre lo solicitado en la Demanda y lo concedido en Sentencia que afecta a la devolución de las cantidades reclamadas, que es de tan escasa entidad que, en último término, la estimación de la Demanda, a los efectos de la condena en las costas de la primera instancia, habría de considerarse como sustancial.

En consecuencia, es correcta la aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto al pronunciamiento de la Sentencia por el que se imponen las costas de la primera instancia del Procedimiento a la parte demandada, decisión que, por lo demás, ha quedado plenamente justificada, a satisfacción de este Tribunal, por el Juzgado de instancia en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

OCTAVO.- Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO CAIXA GERAL, S.A. contra la Sentencia 38/2.018, de veinticuatro de Abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Plasencia en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 128/2.017, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./