Sentencia CIVIL Nº 439/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 87/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 87/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 165/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-
S E N T E N C I A Nº 439
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 7 de Junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 87/2019, en los autos
de Juicio Ordinario nº 165/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº17 de GRANADA, seguidos en virtud de
demanda de Cesar , Estibaliz , Cosme , Evangelina , Daniel y Felisa , representados por María Ángeles
Alcántara Gutiérrez y defendido por Cristina Paíz Ortega; contra BANKIA S.A. , representado por Francisco
Javier Gálvez Torres Puchol y defendido por Pedro Javier Martínez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 31 de Octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda presentada D. Cesar , Dña. Estibaliz , D. Cosme , Dña. Evangelina , D. Daniel y Dña. Felisa , representados por la Procuradora Dña. MARÍA ÁNGELES ALCÁNTARA GUTIÉRREZ, contra BANCO MARE NOSTRUM S.A.: 1.- Declaro nula por abusiva y se tiene por no puesta en el contrato de compraventa con subrogación de hipoteca, ampliación y modificación de fecha 23 de septiembre de 2005, autorizado por el Notario de Granada D. ALVARO E. RODRÍGUEZ ESPINOSA, la estipulación que establece unos límites al tipo de interés variable, fijando tanto un mínimo de 3.5 % (cláusula suelo), como un máximo de 14% (cláusula techo). 2.- Igualmente, y con carácter accesorio, condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. a reintegrar a los demandantes lo cobrado en exceso como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula 'suelo' desde la fecha en que se celebró dicho contrato, en la suma de QUINCE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS (15.662 euros), más los intereses legales desde la fecha de su cobro, y las cantidades que se hayan devengado en virtud de la citada cláusula durante la tramitación del proceso, a cuantificar en ejecución de sentencia. 3.- Finalmente, condeno a la parte demandada al pago de las costas del proceso'.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de Enero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de Febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 30 de Mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. se interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de instancia en la que se estimaba la petición de nulidad de la cláusula suelo, en base a los siguientes argumentos: 1º.- Error en la valoración de la prueba: Infracción del art. 386 Leciv e incorrecta aplicación de la normativa en materia de consumidores y usuarios.

2º.- Incorrecta aplicación de la Jurisprudencia en materia de Cláusula suelo.

Dado traslado a los demandantes, se opusieron al recurso de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos.



SEGUNDO.- La cuestión que se discute en el recurso de apelación se centra en determinar si en el prestatario concurre la condición de consumidores al suscribir el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de Septiembre de 2005 con un tipo mínimo de interés del 3,50% nominal anual. La demanda ha sido estimada en primera instancia al llegar a la conclusión que en los prestatarios sí concurre la condición de consumidores y que estamos ante una cláusula que no cumple el doble filtro de transparencia e incorporación.

En la fecha del contrato de préstamo estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que establecía en sus apartados 2 y 3: ' 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. '3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, ' son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. La sentencia del TS nº 356/2018, de 13 de junio, recoge la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor que resume la STJUE de 25 de enero de 2018, C -498/16 (asunto Schrems ) y establece las siguientes pautas: '(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. (iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'. (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'. El TS en la sentencia de 10 de enero de 2018 (recurso: 1670/2015): ' este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Fruto de esta regulación comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Y seguir explicando esta sentencia del TS que la jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de consumidor: 'ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, ...distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor 'debe interpretarse de forma restrictiva pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante'. No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 ( asunto C- 74/15, Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman).4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre '. En la sentencia del Pleno del TS 16 de enero de 2017 (rec. 2718/2014), al analizar la condición de consumidor a los efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, establece como doctrina jurisprudencial que el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física: ' La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión...A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom '.



TERCERO: El Banco se opone a la acción ejercitada de contrario negándole a los actores, desde el primer momento, su carácter de consumidores, pues la vivienda la compraron con la finalidad de invertir, para destinarla al alquiler, y ello lo acredita mediante la documental relativa a las transferencias bancarias en concepto de alquiler (doc nº2) de la que la se pueden apreciar recibos de fecha: 2007, 2009, 2010, 2011, 2012,2013, 2014, 2015 y 2016, teniendo en cuenta que la compra se realizó en 2005 y justifica por el hecho que la adquisición se realizó por seis personas, tres parejas, todas ellas prestatarias, ello queda acreditado por la propia escritura en la que consta la compra por terceras partes y con carácter ganancial. Ahora bien, tal destino por sí solo no acredita que los actores realicen esta operación de arrendamiento de inmuebles de forma habitual, pues la compra no se realizó dentro de una una actividad empresarial, dado que el TS considera que el adherente no pierde la condición de consumidor por el hecho de obtener un beneficio, un lucro de la operación, ello tiene un límite que ' estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ', límite que no se habría superado en el caso ahora analizado.

Que la compra, como ya se advirtió en la contestación a la demanda, se efectuara con la finalidad de alquilar la vivienda (en definitiva, efectuar una inversión, adquiriendo patrimonio y explotándolo por medio del arrendamiento a terceros) no es suficiente para negar al demandante el carácter de consumidor, como viene siendo considerado por diversos órganos judiciales (por ejemplo, sentencia de la AP de Barcelona de 5 de septiembre de 2017 , en la que, gráficamente, se dice que ' un acto no hace profesión'), pues de ello no se puede concluir que los prestatarios estuvieran actuando en el marco de una actividad profesional o empresarial. No se acredita por el recurrente que efectivamente tal destino de la vivienda sea el de inversión habitual y no el mero ahorro por el hecho que los propietarios y prestatarios sean tres parejas que adquieren un bien inmueble en partes comunes. Incluso de la propia documental aportada por la demandada (solicitud de operación activa) no se hace mención al destino de dicha vivienda, ni que fuese a modo de inversión y/o para el alquiler a terceros.

Se acredita la compra en Septiembre de 2005, y el inicio del abono de rentas en Julio de 2007, prácticamente dos años después. No consta que los actores tengan actividad empresarial relacionada con la compraventa o alquiler de viviendas o bienes inmuebles, es más la actora aportó documental relativa a la actividad profesional de los actores donde consta que son propietarios de un taller mecánico.

En definitiva, no se ha probado adecuadamente que la compra de la vivienda, y su financiación, fueran actuaciones enmarcadas en el ámbito propio de una actividad empresarial o profesional del prestatario comprador, razón por la que desestimaremos el recurso interpuesto.



CUARTO: En cuanto a las costas del recurso será de aplicación 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por BANKIA S.A. y confirmamos la sentencia de 31 de Octubre de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 165/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada, condenando al recurrente al pago de las costas de la apelación y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.