Sentencia CIVIL Nº 439/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 650/2018 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 439/19
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 650/2018
AUTOS Nº 274/2017
En la Ciudad de Málaga a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los
Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de
Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado . Interpone el recurso Blas que en la instancia
fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE LUIS REY VAL y
defendido por el Letrado D. JOSEI MARÍA SUÁREZ DOMINGUEZ . Es parte recurrida C.P. EDF. DIRECCION000
que está representado por el Procurador D. ERNESTO DEL MORAL CHANETA y defendido por el Letrado D.
FRANCISCO JOSE RAMIREZ DÍAZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 09/03/2018, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por Don Blas frente a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ' sito en CALLE000 número NUM000 de Fuengirola, debo declarar y declaro la obligación de la Comunidad demandada que le viene impuesta por el artículo 10 de la LPH, condenándole a realizar las obras de reparación y adecuación descritas en el informe pericial adjuntado a la demanda como documento número 5, respecto de la red de saneamiento colgado y de la red de telefonía colgada, desestimándose el resto de pretensiones en su contra deducidas, sin efectuar expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 10/06/2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación de D. Blas , que comparece en calidad de apelante, se alega que ha existido error en la valoración de la prueba, ya que no hay en las actuaciones prueba alguna que permita deducir que nos encontramos ante un bien de dominio público cuyo mantenimiento pertenece al Ayuntamiento de Fuegirola.

Y en segundo lugar se alega infracción de la ley y jurisprudencia que lo interpreta. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque parcialmente la resolución recurrida y se dicte otra por la que se estime integramente la demanda,con imposición de las costas a la parte demandada.

Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente, se observa que no se discuten las filtraciones, y los daños causados en la estructura del edificio y cubierta del sótano, el problema viene determinado por la titularidad de dichos espacios.

La parte demandada recoge en la contestación de la demanda que la cubierta del parking, es un tema muy complejo, al constituir a su vez la cubierta una zona de uso público, existiendo una actuación del Ayuntamiento, teniendo este organismo algo que decir, y añade que la cubierta del aparcamiento, que circunda todo el edificio es acerado que sigue la estética del Ayuntamiento de Fuengirola, porque este organismo fue el que hizo la obras de cubierta, y al parecer sin la suficiente imperbeabilización.

Pues bien a pesar de estas manifestaciones, no se alega falta de legitimación pasiva de la Comunidad, ni tampoco de acuerdo con las normas de la carga de la prueba, previstas en el articulo 217 de la LEC, se solicita prueba alguna, a nivel catastral, o del Ayuntamiento ( Plan de ordenación urbana, etc) que acredite la titularidad del acerado de la comunidad.

De la escritura e inscripción registral, así como de la prueba pericial aportada por la parte demandante, se observa que el sotano se encuentra enclavado en las calles CALLE000 , DIRECCION001 ', DIRECCION002 , y DIRECCION003 . Y como ser recoge en el relato de hechos probados del Juez de Instancia, siguiendo el contenido del informe pericial, el local garaje del demandante, está cubierto además de por los dos bloques de viviendas, por el PASAJE000 , que separa los dos bloques y por las aceras de las DIRECCION001 ', CALLE000 y DIRECCION002 . Este hecho se comprueba superponiendo los planos identificados como Anexo 2 y Anexo 3, observando como en este último, se establecen los limites con las calles citadas, y en el Anexo 2, se observa que existen unas zonas que el plano denomina zona de la comunidad cubierta del sótano, que a su vez se corresponden con las aceras de las DIRECCION001 ', DIRECCION002 y CALLE000 . Existiendo a su vez un pasaje peatonal que se conoce con PASAJE000 .

Por otra parte consta en las actuaciones escrito redactado por los comerciantes y vecinos del DIRECCION000 portal NUM001 y NUM002 , CALLE000 , DIRECCION002 , Avda DIRECCION004 y PASAJE000 , dirigido al Ayuntamiento de Fuengirola, en el que exponen, que ante el deterioro de la aceras que rodean al DIRECCION000 , ofrecen su colaboración económica para la reposición de dichas aceras, solicitando al Ayuntamiento que redacte el proyecto, con presupuesto de las obras, así como el cuadro de reparto de cuotas entre vecinos y comerciantes beneficiados.

El ayuntamiento de Fuengirola, redacta un oficio ( folio 319 de las actuaciones) en el que acepta la colaboración económica en las obras, y puntualiza que para el reparto de costos entre los vecinos y comerciantes beneficiados, es necesario conocer la cuota de participación de cada uno de ellos para poder aplicarlas al presupuesto confeccionado.

Consta igualmente un oficio del Ayuntamiento de Fuengirola titulado 'reposición de acerado en DIRECCION000 ', en el que se dice que las obras que el Ayuntamiento de Fuengirola pretende realizar para la reforma y adecuación de las zonas de acerados.... consistiendo las obras en el levantamiento del acerado actual de las zonas a remodelar , colocando en su sustitución, un acerado de nueva ejecución. Y del plando levantado por el Ayuntamiento se observa que abarca todo el acerado y la PASAJE000 .

Ahora bien la sentencia de primera instancia pone de manifiesto que no ha resultado acreditado en el procedimiento ( falta de prueba) que el Ayuntamiento hubiese acometido las obras de renovación de las aceras que constituye el perimetro del inmueble en cuestión..

El artículo 24 de la LPH prevé que el régimen especial de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil será aplicable a aquellos complejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos: a) Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales.

b) Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

La Sala Cuarta (entonces de lo Contencioso-Administrativo) de este Tribunal Supremo tiene declarado que 'después de los artículos 67 número 3.a) y 114 de la Ley del Suelo [se refiere, decimos nosotros, a la de 1956 ( RCL 1956773, 867 y NDL 30144)], el carácter obligatorio de la cesión para viales, y la afectación de éstos a calles y plazas, comporta respecto de los mismos, y a salvo supuestos excepcionales, como pudieran ser algunas calles interiores, su titularidad pública, y, por ende, el uso común general, y no el uso privativo, acotado' [ Sentencia de dicha Sala de 22 octubre 1975 ( RJ 19754647)]; así como que 'la cesión obligatoria que impone el artículo 67.3.a) de la Ley del Suelo de 1956 -hoy 83.3.1.º del Texto Refundido de 1976- es circunstancia legal suficiente para legitimar el libre paso por dichos viales, aunque éstos no hayan sido cedidos por el urbanizador y aceptados por el Ayuntamiento en forma debidamente documentada, en cuanto que tales actos de cesión y recepción responden a la finalidad de traspasar al Ayuntamiento la obligación de mantenimiento y conservación de los viales, sin que la falta de formalización constituya obstáculo alguno a su uso como paso público de tránsito desde y hacia lugares distintos de la propia urbanización...' [ Sentencia de la misma Sala de 17 febrero 1986 ( RJ 19861593)].

Por lo tanto de la prueba practicada, no ha resultado acreditado que el techo del garaje del actor que se encuentra bajo la acera no ha perdido por ello el carácter de elemento común de la Comunidad que el artículo 396 del Código Civil atribuye a las cubiertas de los inmuebles, sin perjuicio de que el uso de dicha acera sea público, ya que, conforme al artículo 129 de la Ley del Suelo, en tal sistema los propietarios deberán ceder al Ayuntamiento los terrenos viales, lo que constituye prueba de que tales pertenecen a su legítimo propietario mientras no se lleva a cabo la cesión, pues, aunque la obligación de la cesión obligatoria de terrenos según la Ley del Suelo haya de efectuarse en los términos que resulten del Plan General y de cada uno de los proyectos que lo desarrollen, ello no quiere decir que no deban cumplirse las formalidades legales para esta cesión y por el solo hecho de que una zona de la finca matriz esté destinada a viales no puede afirmarse que tales viales tuvieran la condición de vías públicas ni estuvieren por este solo hecho afectadas al dominio público con destino al uso público, ya que para ello eran precisas dos condiciones: la primera, que salieran del patrimonio de la propietaria y entraran en el patrimonio municipal y la segunda, que una vez fuera del dominio particular y dentro del de la Administración, ésta realizara un acto de aceptación, que en todo caso supone la previa transmisión del bien desde el patrimonio del particular al de la persona jurídica administrativa, lo que conduce a la conclusión de que deben ser valoradas a indemnizadas las zonas destinadas al uso de viales que se hallan en tales condiciones'.

Expuesto lo anterior y visto el contenido del informe pericial, que pone de manifiesto que el estado de las filtraciones puede llevar incluso al colapso, se deriva que tales obras son necesarias, y de lo que se deriva la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios, respecto al adecuado mantenimiento de la cubierta del garaje de la parte actora, con infracción del artº 10.1 a) de la Ley de Propiedad Horizontal , que impone a la Comunidad de Propietarios la obligación de realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reunía las debidas condiciones .



TERCERO : Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación, y , a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC, procede imponer a la parte demandada las costas procesales causadas en primera instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las originadas en esta alzada.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación planteado por la representación de D. Blas , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el sentido de estimar integramente la demanda, condenando igualmente a realizar todas las obras necesarias en el acerado, conforme al informe pericial documento nº 5 de la demanda, imponiendo a la demandada las costas procesales causadas. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada. Acordándose la devolución del depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.