Sentencia CIVIL Nº 439/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 899/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 899/2019 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 461/2017
Parte recurrente/Solicitante: Gumersindo , Sabina
Procurador/a: OLIVIA GARCIA GARCIA., Ruben Franquet Martin
Abogado/a: MERCEDES VERA MONTANERO, GLÒRIA QUERALTÓ HERNÁNDEZ
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 439/2020
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz Don Vicente Ballesta Bernal Dña. Raquel Alastruey Gracia (Ponente)
En Barcelona, a 16 de julio de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 16 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 461/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Olivia Garcia Garcia., en nombre y representación de Gumersindo y por el Procurador Ruben Franquet Martin, en nombre y representación de Sabina , contra la Sentencia de fecha 08/04/2019.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de la interpuesta por Gumersindo representado por la Procuradora de los Tribunales JENNIFER GARCIA MATEO frente a Sabina representada por la Procuradora de los Tribunales ELSA RIBERA SERRA y debo declarar la disolución del matrimonio, con todos los efectos legales, y acordando las siguientes medidas civiles en relación a los hijos en común: 1.- Se establece la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad de ambos progenitores sobre los menores Leonardo Y María Cristina , atribuyéndose la guarda y custodia de las mismas al padre.

2.- Se procede acordar un régimen de visitas progresivo a favor de la madre de dos días a la semana, que se llevará a cabo a través del Punt de Trobada, en el horario y periodos que los técnicos adscritos a dicho servicio consideren más acorde con las necesidades de las menores, sin perjuicio de que previo informe favorable a dicho servicio, puedan arnpliarse con posterioridad el régimen de visitas. Pudiendo mantener contacto telefónico con los menores si por los Servicios Técnicos del Punt de Trobada consideran adecuado para el establecimiento del vínculo maternofilial.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al esposo y a los hijos en común hasta que se proceda a la disolución del condominio, ya sea por adjudicación de la mitad indivisa a uno de los propietarios o por venta a un tercero y posterior reparto del beneficio entre los mismos, fijándose un plazo de 4 años, que se considera tiempo suficiente para que las partes alcancen un acuerdo en relación a la disolución del condominio.

4.- Se fija una pensión de alimentos con cargo a la madre de 100 euros mensuales para cada hijo (300 euros en total), con efectos retroactivos desde la fecha de la interposición de la demanda, cantidad que deberá abonar la madre en la cuenta corriente que designe el padre al efecto, los días 1 a 5 de cada mes, cantidad que deberá ser actualizada anualmente según el IPC. En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios de los menores deberán ser abonados al 50% por cada uno de los progenitores. Los extraordinarios no necesarios serán abonados en el mismo porcentaje previo consenso de ambos progenitores.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.' 'Dispongo aclarar la Sentencia de fecha 8/4/2019 debiéndose sustituir en el apartado 4.- del Fallo la cifra 300 euros en total, por la de 200 euros en total.

Esta resolución es firme y no cabe recurso contra ella.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/07/2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dña. Raquel Alastruey Gracia.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia salvo que resulten contradichos por lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Frente a la sentencia que acuerda el divorcio de los litigantes y determina las medidas sobre relaciones parentales, vivienda y prestaciones económicas han presentado recurso de apelación ambas partes.

La defensa de la demanda denuncia errónea valoración de la prueba pues careciendo de ingresos ni de recursos económicos no puede pagar los alimentos fijados a su cargo (200 €/mes), solicita la vivienda para ella pues carece de otra mientras que el padre y los hijos están en casa de la abuel paterna y además reclama una prestación compensatoria de 500 € al mes durante 4 años.

La defensa del demandante también impugna la atribución temporal de la vivienda que se ha realizado hasta la liquidación del condominio, pues le corresponde por razón de la guarda de los hijos y mientras dure ésta, denuncia igualmente una indebida aplicación de la norma respecto de la retroactividad de los alimentos desde el momento en que se solicitaron y además solicita que se incremente la contribución materna a 150 €/mes por hijo y la mitad de los gastos extraordinarios.

Ambas partes se han opuesto al recurso de la contraria.



SEGUNDO.- CONTRIBUCION ALIMENTICIA La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 recuerda el cuerpo de doctrina establecido por nuestro alto Tribunal y que recoge la Sentencia 184/2016, de 18 de marzo. Se debe partir de que la obligación legal de dotar de alimentos a los hijos menores constituye un deber insoslayable inherente a la filiación ( art.

235.2.2 CCCat), que resulta incondicional de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención ( STS 17 marzo 2015); y que lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

En el presente caso se ha fijado una pensión alimenticia a cargo de la madre de 100 € al mes por hijo, muy por debajo de lo que se considera un mínimo vital, precisamente en consideración a que al tiempo del cese convivencial carecía de trabajo y valorando también la cesión del uso de la vivienda común, pero la Sra. Sabina es una mujer joven (nació en 1976) que no consta que padezca de déficits ni enfermedades que le impidan trabajar y que debe realizar todos los esfuerzos precisos para poder cumplir con ese deber básico hacia los hijos que es cubrir sus necesidades básicas, sin que el hecho de que estén bajo la guarda y cuidado del padre le exima a ella de sus responsabilidades parentales, que siguen siendo de ambos.

Ahora bien por la misma razón, carecer por el momento de ingresos, quebraría el principio de proporcionalidad, básico a la hora de fijar la cuantía de las contribuciones de los obligados, que como ya se ha dicho son el padre y la madre, pretender un incremento a 150 € al mes por ijo, sin perjuicio de que en el momento en que se conozca una mejora en la capacidad económica de la madre pueda instarse una modificación de medidas.

En cuanto a la fecha de devengo de los alimentos, el art. 237.5 CCCat establece que 'se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial'. Y sobre ello ha dicho la STSJCat de 8 de mayo de 2019 que recoge también la doctrina del Tribunal Supremo, 'quien pide por vez primera alimentos y junto con la demanda principal interesa medidas provisionales para obtener judicialmente la prestación alimenticia mientras se sustancia el procedimiento en primera instancia, está pidiendo, en realidad, que la pensión alimenticia sea satisfecha desde la reclamación judicial al coincidir temporalmente ambas peticiones (la principal y la de las medidas coetáneas).

El Sr. Gumersindo , a raíz de los hechos denunciados el 25 de agosto de 2017, presentó el 25 de septiembre de 2017 una modificación de la demanda inicial, que aún no había sido contestada por la parte contraria, solicitando la guarda de los hijos y el establecimiento de una pensión alimenticia a cargo de la madre de 300 € al mes y en ese mismo escrito solicitaba la adopción de medidas provisionales coetáneas. Por lo tanto, la fecha inicial del devengo de los alimentos a cargo de la Sra. Sabina no puede ser la de 20 de julio de 2017, pues entonces ni los hijos estaban exclusivamente bajo el cuidado del padre, ni se había solicitado alimentos, sino que debe ser la de 25 de septiembre de 2017.



TERCERO.- USO DE LA VIVIENDA En la sentencia recurrida se atribuye la guarda de los hijos al padre y se atribuye al padre y a los hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar hasta que se proceda a la disolución del condominio, fijándose para ello un plazo de cuatro años.

Este pronunciamiento debe ser revocado. Salvo que medie acuerdo entre las partes, el juez a la hora de determinar quién de los cónyuges se queda en el uso exclusivo de la vivienda que fuera familiar, con independencia de a quien pertenezca, tal como dispone el art. 233.20.2 CCCat debe establecer preferentemente su atribución al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta. La excepción que prevé el nº 5 de ese mismo precepto, no es para limitar el uso temporalmente sino para atribuir el uso al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

En el presente caso y de forma provisional el padre y los hijos se fueron a vivir con la abuela paterna, pero porque ésta les dio acogida prestándoles la ayuda necesaria para que pudieran estar en un entorno tranquilo y sin violencia, pero ello no equivale a que el padre tenga medios de vida suficiente para cubrir su necesidad de vivienda al margen de la familiar, respecto de la cual ha seguido cubriendo la hipoteca y demás gastos a pesar de no ocuparla temporalmente ni él ni los hijos.

La Sra. Sabina carecía de ingresos al dictarse la sentencia de divorcio, pero del mismo modo el Sr. Gumersindo solicitó la ayuda de su madre para tener un alojamiento, la Sra. Sabina puede solicitar la ayuda de su familia extensa con la misma finalidad.

El interés de los hijos en que el progenitor que lo tiene bajo su guarda les de cobertura a la necesidad de vivienda es prioritario sobre cualquier otro, desde luego está por encima del interés de la madre que es joven, puede trabajar y recabar la ayuda de su familia extensa si fuera necesario, por lo que la atribución de uso de la vivienda, que se hace al padre por razón de la guarda de los hijos se va a mantener mientras dure dicha guarda.

Ello no es óbice para que las partes puedan pactar la división del condominio, si es conveniente a sus economías, pues lógicamente es más sensato vender y terminar con la deuda hipotecaria que dejar perder el inmueble por no poder hacer frente a la misma, pero en ningún caso puede el Juez imponer unas normas liquidatorias del patrimonio común que no han sido solicitadas por ninguna de las partes y mucho menos limitando el derecho al uso de la vivienda que se debe establece en beneficio de los hijos menores de edad.



CUARTO.- PENSION COMPENSATORIA La sentencia de instancia no se pronuncia sobre la pensión compensatoria al no haberse deducido en forma, es decir, mediante reconvención. No obstante entra a argumentar sobre la no procedencia de la misma.

Esa falta de pronunciamiento sobre la pensión compensatoria que es recurrida por la demandada, que invoca el art. 752.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, quien además entra a argumentar sobre la procedencia de su establecimiento a favor de la Sra. Sabina .

Sobre la pensión compensatoria no procedía ningún pronunciamiento porque efectivamente no se solicitó ejercitando una pretensión independiente por via reconvencional. La norma invocada por la recurrente no es de aplicación en esta materia, pues la que sí es de observancia es la contenida en el art. 752.4 LEC, dado que la pensión compensatoria pertenece al grupo de los derechos disponibles, sobre los que el Juez no puede pronunciarse de oficio, si no se ha ejercitado la pretensión formalmente. Y precisamente el art. 770 LEC prevé que se deba reconvenir cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

En el presente caso no consta que tras el trámite dado a la contestación de la Sra. Sabina , por la defensa de ésta se protestara o recurriera por haberse omitido trasladar la petición de pensión compensatoria, introducida ex novo en su contestación, a la parte demandante, de tal forma que el proceso siguió dejando al margen de su objeto esa pretensión que no se había ejercitado formalmente. Tampoco consta que el Juez de Instancia diera trámite alguno para subsanar el defecto formal, como hubiera debido ser a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo ( SsTS de 10 de septiembre de 2012 y de 3 de junio de 2013) conforme a la cual la exigencia de reconvención explícita a que alude el artículo 406 LEC rige también en los procesos matrimoniales, pero 'los singulares principios que los inspiran deben llevar al órgano judicial a entender que el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para así dejar sin juzgar las peticiones implícitas. Lo razonable es interpretar esa exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posible indefensiones'.

No consta que el demandante inicial haya podido contestar por escrito dicha solicitud de pensión compensatoria, sin embargo ambas partes han alegado, respectivamente, sobre su pertinencia e impertinencia tanto por forma como por fondo, en el acto del juicio y sobre ello también ha argumentado el Juez a pesar de haber dicho con anterioridad que no procedía pronunciarse. Y del mismo modo ambas partes, en el trámite de recurso, han argumentado sobre los impedimentos de forma y sobre la improcedencia en cuanto al fondo para el establecimiento de la pensión compensatoria, por lo que a fin de zanjar definitivamente la cuestión también va a pronunciarse este Tribunal.

El art. 233.14 CCCat establece el derecho de quien pueda resultar más perjudicado, en el momento del divorcio, a la prestación compensatoria, que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Se deduce pues que el presupuesto de su establecimiento es que comparando los niveles de vida de los cónyuges uno de ellos resulte perjudicado por razón del divorcio.

En el presente caso el perjuicio que pudiera darse ha quedado ya compensado y por lo tanto no procede la fijación de ninguna cantidad que deba entregar el Sr. Gumersindo a la Sra. Sabina , ya que la demandada ha venido detentando la vivienda familiar desde que se cesó en la convivencia, y al margen de que el Sr.

Gumersindo sí tenga un trabajo que le reporta unos ingresos estables de aproximadamente 1400 € al mes (16.878,94 € de rendimiento neto en 2018) y la Sra. Sabina no lo tuviera, la unidad familiar mantenía un nivel de deudas muy elevado y ese endeudamiento lo está absorbiendo en exclusiva el Sr. Gumersindo , quien además también ha estado asumiendo la totalidad de los gastos de la vivienda familiar (hipoteca, tasas, suministros, etc.) mientras ha estado ocupada por la Sra. Sabina y está cubriendo la totalidad de las necesidades de los hijos comunes desde agosto de 2017, todo ello sin perjuicio de los reintegros a que pueda haber lugar.

Luego considerando estas circunstancias y siendo prioritaria la atención a los hijos menores, la Sra. Sabina ha podido ya proveer a sus propios medios de subsistencia desde el cese convivencial y no puede determinarse que exista un desequilibrio en el nivel de vida repecto del que puede tener el Sr. Gumersindo , con todas las deudas y obligaciones a las que debe hacer frente.



QUINTO.- COSTAS Lo dicho hasta ahora determina una estimación parcial del recurso planteado por el demandante y por lo tanto que no se le impongan a éste las costas que deriven de esta alzada ( art. 398.2 LEC) y una desestimación del recurso planteado por la demandada, pero atendiendo a las dudas que suscitaba la cuestión del tratamiento procesal de la pensión compensatoria, tampoco procede hacer imposición de las costas derivadas por su recurso ( art. 398.1 en relación con el art. 394.1 LEC) En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gumersindo y DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sabina , ambos contra la sentencia de 8 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en el proceso de divorcio 461/2017 y, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y determinamos que la atribución de uso de la vivienda familiar, sita en c/ DIRECCION001 NUM000 de DIRECCION002 , al padre por razón de la guarda de los hijos comunes será efectiva mientras se mantenga dicha guarda paterna y asimismo, establecemos que la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, que debe abonar la Sra. Sabina al Sr. Gumersindo es debida desde el 25 de septiembre de 2017 y mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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