Sentencia CIVIL Nº 439/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 349/2020 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección Segunda
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 349/2020
Autos de: Procedimiento Ordinario nº 397/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALVERDE DEL CAMINO
S E N T E N C I A NÚM. 439
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO
En la ciudad de Huelva, a 24 de junio de 2020.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria, ha visto en grado de apelación el rollo nº 349/20, dimanante del juicio
ordinario núm. 397/16 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Valverde del Camino, en virtud de recurso
interpuesto por la parte demandada Caixabank SA, representada por la Procuradora sra. Gómez Lozano,
asistida por el Letrado sr. Rodríguez García; siendo parte apelada los actores D. Bartolomé , Dª. Teodora y Dª.
Valentina , representados por la Procuradora sra. Borrero Canelo, asistidos por el Letrado sr. Narváez Segovia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 27/06/2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D/Dª. MARÍA ROSA BORRERO CANELO, en nombre y representación de D. Teodora , D. Bartolomé , y Dª. Valentina , contra la entidad CAIXABANK, SA, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. ELISA GÓMEZ LOZANO, y consecuentemente, 1).- DECLARO LA NULIDAD de la cláusula financiera inserta en el contrato que dispone 'Durante el periodo a interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior, al establecido en el apartado 3.6 'interés nominal máximo en las revisiones' señalado como tal en el Anexo I, ni inferior al establecido en el apartado 3.7 'interés nominal mínimo en las revisiones' del mismo Anexo', contenida en la escritura pública de PRESTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA, suscrita entre las partes el 19/03/2010, ante el Notario D. FRANCISCO JAVIER MAESTRE PIZARRO, escritura con número de protocolo 299, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

2).- CONDENO a la entidad demandada a reintegrar al demandante, la cantidad indebidamente cobrada por aplicación de la citada cláusula desde la fecha de suscripción del contrato, es decir desde el 19/03/2010, debiendo la entidad demandada recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, objeto de esta demanda.

3).- ABSUELVO a la demandada del pago de los intereses de demora, de las cantidades indebidamente cobradas, sin perjuicio de la CONDENA y devengo de los intereses regulados en el artículo 576 LEC desde el dictado de la presente sentencia'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la pretensión actora, recurriendo contra ella la demandada en base a los siguientes alegatos: 1º. No se discute por la entidad apelante la nulidad por abusividad de la cláusula suelo, sino los efectos de la misma en cuanto a la devolución de lo indebidamente cobrado por su aplicación, que la sentencia apelada concede desde la firma del contrato y la entidad apelante entiende que debe tener efectos desde la STS de 09/05/2013, que es lo pedido en la demanda, sin que sea admisible modificar dicha pretensión en la audiencia previa bajo la apariencia de alegación complementaria, a la vista de la sentencia del TJUE de 21/12/2016, ya que ello supone una modificación del petitum de la demanda, concediendo la sentencia más de lo pedido, incurriendo en incongruencia ' ultra petita' y en infracción del principio dispositivo que rige en el proceso civil.

2º. Las costas de la primera instancia no deben imponerse en cualquier caso al Banco, por entender que la renuncia que hizo la parte actora en la audiencia previa a los intereses de las cantidades indebidamente cobradas, con la oposición de la entidad demandada, debe conllevar la no condena en costas por aplicación de lo dispuesto en los arts. 20 y 396.2 de la LEC, lo que también debe aplicarse en cuanto a las costas del recurso por la estimación del mismo.



SEGUNDO.- La parte apelada se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia de primera instancia por sus fundamentos.



TERCERO.- En primer lugar y por lo que se refiere a los efectos de la nulidad de cláusula suelo, se viene a decir en el recurso que no procede la retroacción desde que la cláusula comenzó a aplicarse, esto es, desde el origen del contrato, al haberse realizado una petición concreta en la demanda referida a que la devolución de lo indebidamente cobrado por la aplicación del suelo fuese desde la publicación de la sentencia de pleno del TS de 09/05/2013, no siendo admisible haber variado la petición inicial como alegación complementaria en la audiencia previa, pues en esa fase del proceso no puede cambiarse el petitum de menos a los más.

En este caso ocurre que se interpone demanda sobre nulidad de cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, solicitando en el suplico que los efectos de la aplicación con devolución de cantidades indebidamente cobradas se sitúen en la fecha de publicación de la STS de 09/05/2013, que era la mantenida por el TS al momento de interposición de la demanda en septiembre de 2016, por lo que en la audiencia previa como alegaciones complementarias en base al art. 426 LEC, se solicitó por la actora que los efectos se retrotrajeran al origen del contrato como consecuencia de la publicación de la STJUE de 21/12/2016, no conocida al interponerse la demanda, desistiendo además de los intereses de demora de las cantidades a devolver, solicitando que si se estimase necesario se concediese a la parte demandada plazo para contestar a dicha petición, oponiéndose el Letrado de la entidad bancaria a la mutación de los efectos de la devolución con carácter retroactivo y no a la renuncia/desistimiento a la percepción de los intereses mencionados. La juzgadora tuvo por hecha la renuncia mencionada y por solicitada la devolución de lo indebidamente cobrado desde el origen, entendiendo que se trata de un efecto ex lege que puede acordar la juzgadora, incluso sin petición de la parte por entender que ello no afecta al principio dispositivo al no suponer un cambio de la acción principal referida a la nulidad de la cláusula, sino que afecta solamente a sus efectos.

Sobre la limitación de los efectos de la nulidad, ya ha razonado esta Sala que si bien es cierto que la jurisprudencia del TS venía manteniendo desde la sentencia de pleno antes citada de mayo de 2013 y otras posteriores que las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula suelo solamente se podían retrotraer a la fecha de publicación de la mentada sentencia, lo cierto es que tal perspectiva cambió desde la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que ha venido a puntualizar que no procede establecer dicha limitación temporal y debe devolverse lo indebidamente cobrado por aplicación de la cláusula controvertida, desde que se aplicó la limitación del tipo mínimo.

Doctrina asumida por el TS desde la sentencia de pleno de 24 de febrero de 2017, que ha reiterado con posterioridad, pudiendo citar también en este sentido la sentencia del mismo Tribunal de 10/01/2018 .

Es cierto que el TS en la sentencia que cita la parte recurrente nº 698/2017 de 21 de diciembre razonaba que en caso de conceder más de lo pedido en la demanda respecto a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo cuando se circunscribe a una fecha concreta, se incurre en incongruencia 'extra petita', al razonar que ' En este caso, una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad, como sostiene la sentencia recurrida ( art. 1303 CC ), y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo. De manera que si la propia parte solicitante de la nulidad circunscribe su reclamación a un lapso temporal más corto, el tribunal queda vinculado por dicha limitación de los efectos, conforme a los arts. 216 y 218.1 LEC .

Es cierto que, conforme a la propia jurisprudencia de esta sala, si la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se hubiera limitado a solicitar la restitución recíproca de las prestaciones, se le habría concedido desde que se aplicó la cláusula nula, puesto que es el efecto legal. Pero una vez que no se ciñó a dicha pretensión, sino que la delimitó temporalmente, en coincidencia con su reclamación extrajudicial, el tribunal quedó vinculado por dicha delimitación.' Sin embargo en dicho supuesto no se modificó la petición en la audiencia previa mediante alegación complementaria, como aquí sucede, lo que permitió a la parte demandada proponer prueba sobre la cuestión, que no suponía un cambio sustancial de la demanda, sino de los efectos de la nulidad por aplicación de doctrina jurisprudencia comunitaria, no conocida al interponer la demanda por lo que entendemos que al haberse concedido la devolución de lo indebidamente cobrado desde que la cláusula declarada nula comenzó a aplicarse, no entendemos que la sentencia sea incongruente, ni tampoco que ello hubiera podido producir indefensión.



CUARTO.- Se solicita también en el suplico del recurso que no se condene en costas a la parte demandada respecto de las causadas en primera instancia, en atención a que al renunciar a los intereses se opuso el Banco, por lo tanto las costas no le deben ser impuestas atendiendo a lo dispuesto en el art. 20 y 396.2 de la LEC.

La parte demandada no se opuso a esta petición de la parte como puede verse en la grabación de la audiencia previa, por lo tanto la demanda debe entenderse estimada en su totalidad y por ello el pronunciamiento de costas de la sentencia apelada debe mantenerse.



QUINTO.- En definitiva, y por todas las razones expuestas, procede la desestimación del recurso y consiguientemente la confirmación de la sentencia.

Las costas del recurso entendemos que deben imponerse a la parte apelante al haberse desestimado el recurso ( art. 398 LEC).

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al haberse desestimado la apelación interpuesta, conforme establece para estos casos la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK SA, contra la sentencia dictada el día 27 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Valverde del Camino que SE CONFIRMA.

Las costas del recurso se imponen a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.