Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2019/0017949
Recurso de Apelación 76/2021 ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena?
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1644/2019
APELANTE:BANCO SANTANDER S.A
PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA
APELADO:D./Dña. Ruperto
PROCURADOR D./Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER
SENTENCIA Nº 439/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D.JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
En la Villa de Madrid, a 18 de noviembre de dos mil veinte.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de suscripción de acciones, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Ruperto representado por la Procuradora Dª. Cayetana Natividad de Zulueta Luchsinger y asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Durán Muñoz, y de otra, como demandado-apelante BANCO SANTANDER SA. representado por el Procurador D. Juan Antonio Gómez García y asistido por el Letrado Dª. Natalia Victoria Fernández.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles, en fecha 15 de septiembre de 2020, se dictó SENTENCIA, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de D./ DÑA. Ruperto, en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos contra BANCO SANTANDER S.A., se DECLARA la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores, condenando a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios causados, que se fijan en la suma de 10.005,40 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial, minorada, en su caso, con las cantidades que hubiera recibido de la demandada en razón de las citadas acciones. La cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta el pago o consignación.
Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.'
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día dieciséis de noviembre de dos mil veintiuno,quedando visto para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Madrid, se alza la apelante BANCO SANTANDER, S.A., alegando los siguientes motivos de impugnación:
1º.- Infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio;
2º.- Infracción del artículo 348 de la LEC; y
3º.- Infracción del artículo 124 de la LMV.
SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.
DON Ruperto formula demanda contra la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., en ejercicio de las siguientes acciones:
1º.- Acción de reclamación de daños y perjuicios, al amparo de lo dispuesto en el artículo 124 de la LMV;
2º.- Acción de indemnización por incumplimiento contractual, solicitando la indemnización de daños y perjuicios, al amparo de lo establecido en el artículo 1101 del C. Civil.
Y lo hace en base en síntesis, en los siguientes hechos:
i).- Que llevó a cabo la suscripción de las acciones con fecha 19 de febrero de 2014, por un importe efectivo de 10.005,49 euros.
ii).- Que no tenía ni tiene experiencia ni conocimientos financieros, ni tuvo más información sobre Banco Popular que la facilitada por la entidad financiera y la propia publicidad que el Banco ofrecía a la sociedad en general; en consecuencia, ni cuando adquirió dichas acciones ni durante los años posteriores tuvo conocimiento alguno de que dicho Banco atravesase ningún tipo de dificultad, ni tampoco tenía sospecha alguna respecto de que la situación financiera de la entidad fuese negativa, y mucho menos acerca de que la cuentas de la entidad no reflejasen la imagen fiel, o no fuesen ciertas;
iii).- Que los hechos acaecidos en el ejercicio 2016 y 2017, ponen en evidencia los incumplimientos graves cometidos por el Banco respecto de la ocultación de su situación financiera desde, por lo menos, el ejercicio 2012 en adelante.
La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación estima íntegramente la demanda y declara que la entidad financiera demandada ha cometido incumplimientos graves de sus obligaciones, y en consecuencia, en aplicación de lo establecido en el artículo 124 de la LMV, declara que BANCO DE SANTANDER es responsable de los daños y perjuicios que se le ocasionaron a la demandante por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y condena a BANCO DE SANTANDER, S.A. a pagar a la parte actora el importe invertido de 10.005,40 euros, incrementado en los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial, minorada, en su caso, con las cantidades que hubiera recibido de la demandada en razón de las citadas acciones, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia y hasta el completo pago o consignación.
TERCERO.-El primero de los motivos de impugnación denunciados por BANCO SANTANDER, S.A. es el referido a su falta de legitimación pasiva para soportar las acciones ejercitadas por los antiguos accionistas de Banco Popular; y ello porque no es objeto de discusión que la resolución de éste y su posterior adquisición por BANCO SANTANDER, se produjo en aplicación de lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
La pretensión revocatoria está abocada al fracaso. La Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, indica en la exposición de Motivos que 'afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera'. En aplicación de tales principios el artículo 39.2 dispone que ' b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado' y que'c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital'.
La Ley 11/15 de recuperación y resolución de entidades no es la primera que se regula esta materia sino que sustituye a la anterior Ley 9/12 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que no podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB, lo que no impidió que se presentaran miles de reclamaciones de preferentistas y tenedores de deuda subordinada, de entidades en procesos de reestructuración y resolución (BANKIA, LIBERBANK, CATALUNYA CAIXA, NCG BANCO, BMN), por los incumplimientos cometidos por estas entidades en los procedimientos de venta de Preferentes y Obligaciones Subordinadas. En concreto el artículo 49.2, que regulaba los derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, establecía que ' fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.
La única novedad en este sentido de la Ley 11/15 no es aumentar las limitaciones de la posible reclamación, sino incluir a los accionistas ahora, además de los preferentistas y tenedores de deuda subordinada que ya contemplaba la norma anterior. La absorción de pérdidas se extenderá ahora más allá de la deuda subordinada, afectando a todo tipo de acreedores, excepto algunos pasivos excluidos, como depósitos garantizados, entre otros.
La sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de fecha 18 de diciembre de 2020 dice al respecto:
'TERCERO.- Frente a las anteriores manifestaciones y comenzando por el estudio del motivo de apelación que encuentra su base en la no aplicación en autos de lo previsto en la Ley 11/2015 de 18 de Junio, ha de estimarse que esta Sala en reciente Sentencia de 3 de noviembre de 2020 ya manifestábamos que '... La Sala conoce y es consciente de que con ocasión de este tipo de alegaciones, se han pronunciado al menos la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 6 de febrero de 2020 en donde se le negaría legitimación activa a los particulares para instar acciones no solo de nulidad sino también de responsabilidad al amparo de la Ley del Mercado de Valores en los supuestos como el presente de resolución por parte de la JUR y venta de la entidad a un tercero. Así la sentencia de la SAP de Asturias de 31 de julio de 2020 , recoge la doctrina seguida por dicha Audiencia Provincial, y en lo que aquí interesa expone, entre otros motivos: ' Por su parte, por lo que atañe a la acción de responsabilidad basada en la Ley del Mercado de Valores o en el régimen de responsabilidad ordinario del CC, cualquiera que sea la calificación que se le quiera dar, ya se ha expuesto que cuando se aplica la medida de amortización y conversión de instrumentos de capital o el instrumento de recapitalización interna, en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto del importe del instrumento que haya sido amortizado, ni se le pagará indemnización alguna (arts. 37.2 y 39.2 de la Ley), sin perjuicio del mecanismo de salvaguarda (art. 36.5); que cuando el FROB reduzca a cero el importe por principal o pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido al momento de la reducción se considerarán extinguidas a todos los efectos (art. 37.5) y que, en fin, 'sin perjuicio de las salvaguardas previstas en la Ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad sometida a resolución así como terceras personas cuyos activos y pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos' (art. 25 de la Ley), lo que, a sensu contrario, apunta a la falta de legitimación pasiva de la demandada y, en todo caso, a que el accionista cuyas acciones fueran amortizadas no tiene derecho a la restitución del precio de adquisición no puede invocar con éxito el régimen de responsabilidad establecido al respecto en la LMV, cupiendo, a más, significar que en el caso del BANCO POPULAR la declaración de inviabilidad por el BANCO CENTRAL EUROPEO no se hizo en razón de su estado patrimonial (letra B del art. 20.1 de la Ley), sino porque la retirada masiva de depósitos provocó que no pudiese hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento (letra B del art 20.1 de la Ley)'.
Sin embargo, en el presente caso lo cierto y verdad es que la Junta de Magistrados Civiles de esta Audiencia Provincial reunida en sesión de unificación de criterios con fecha 8 de octubre de 2020, y en relación precisamente con este punto, posible aplicación a las adquisiciones de acciones del Banco Popular realizadas en el mercado secundario, de los criterios contenidos en la Ley 11/2015 se ha pronunciado por amplia mayoría, 32 contra 7, en sentido contrario a la aplicación directa de dicha Ley, habiéndose tomado el siguiente acuerdo:
'No es aplicable a toda compra realizada en el mercado secundario la Ley 11/2015 en las acciones en las que se ejercita responsabilidad contra el Banco Santander por la adquisición de acciones del capital social del Banco Popular, salvo en los casos en los que el daño resulta de la resolución de la entidad...'
A todo ello, añadimos ahora, en consonancia por lo ya resuelto, por ejemplo, por la secc. 8ª de esta misma Audiencia en su sentencia de 11 de junio de 2020 en cuya virtud señala:
'....c.- Sobre la incidencia de la Ley 11/2015, la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE de 15 de junio de 2014.
El apelado se opone a la estimación del recurso invocando, con referencia a la SAP Oviedo 367/2019, sección 4º, de 23 de octubre de 2019, y del Acuerdo de unificación de criterios de las Secciones civiles de esa Audiencia de 15 de octubre de 2019, que el perjuicio sufrido por la parte demandante ha sido exclusivamente consecuencia directa del riesgo que decidió asumir al mantener en su cartera las acciones del Banco pese a conocer su delicada situación, y que la Ley 11/15, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014, impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley.
Sin embargo, no compartimos las alegaciones del apelado pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 (caso Bankia ), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, ' Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales '.
Efectivamente, el TJUE dijo entonces que ' 28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Evaristo, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'.Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad : '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. En SSTS 448/2017, de 13 de julio , 152/2018, de 15 de marzo, y 139/2018, de 13 de marzo razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.
Y en la más reciente STS de 27 de junio de 2019, en la que tras afirmar que no es posible la anulación de una compra de acciones en el mercado secundario, remite a la acción indemnizatoria, sin apuntar que la indemnización estuviese prohibida por la Ley 9/2012, que ya contenía la prohibición de indemnizar en el mismo sentido que la Ley 11/2015; así, dijo el TS 'Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'...'.
Y así lo ha entendido también la reciente sentencia de este Tribunal de fecha 19 de febrero de 2021.
CUARTO.-Afirma la entidad recurrente BANCO SANTANDER, S.A. que se ha producido una infracción de lo establecido en el artículo 348 de la LEC, por una incorrecta valoración de la prueba pericial obrante en autos; y que igualmente se ha producido una infracción de lo dispuesto en el artículo 124 de la LMV, puesto que la información financiera puesta a disposición por BANCO POPULAR, S.A. no contenía inexactitudes, resultando clara la inexistencia de nexo causal.
Dice la sentencia de este mismo Tribunal de fecha 2 de junio de 2021:
'Al respecto, esta Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado reiteradamente descartando que las consideraciones efectuadas en numerosas sentencias sobre la responsabilidad de la apelante, como entidad sucesora del Banco Popular Español, S.A., por la emisión del año 2016 puedan extrapolarse a las anteriores. En efecto, esta misma sección, en sentencia de 7 de octubre de 2020 , entre muchas otras, razonaba que debemos partir de que se ejercitan las pretensiones respecto de la adquisición de acciones de la ampliación de capital del año 2012, por lo que debemos determinar si los folletos informativos emitidos reflejaban una fiel imagen de la situación económica y financiera del Banco Popular.
Si en relación a la suscripción de acciones emitidas en la ampliación de capital de 2016, son ya muy reiteradas las sentencias en las que se concluye que el folleto informativo distorsionó la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera, consideramos que no existe prueba suficiente que permita acreditar que el folleto correspondiente la ampliación de capital y suscripción de acciones de 2012 contuviera información inexacta y no reflejara la situación financiera de la emisora, siguiendo a este respecto los razonamientos ya reflejados en casos como el presente en la Sentencia de esta misma Sección 13ª, de 4 de junio de 2020 , que sigue a este respecto el expresado en las SSAP Madrid, Secc. 9ª, de 20 de enero de 2020 y de 1 de junio de 2020 , siguiendo también el mismo criterio las SSAP Madrid, Secc. 12ª, de 17 de febrero de 2020 y Secc. 8ª, de 12 de junio 2020 , entre otras.
En este sentido, la citada Sentencia de la Sección 9ª de 20 de enero de 2020 , manifestó: ' no se discute por las partes, ni siquiera en el informe pericial apretado con la demanda, que la entidad bancaria en el año 2012, fecha de la ampliación de capital, había superado las pruebas de stress financiero llevadas a cabo por las autoridades europeas, que en esa fecha, en el propio informe pericial aportado con la demanda, la provisión de créditos morosos superaba el 50%, y que es a partir de ese año, cuando se llevan a cabo algunas operaciones como es la compra de otras entidades, cuando se puede poner en riesgo la situación patrimonial de la entidad bancaria, pero sin que existan datos objetivos que permitan deducir que la información suministrada por la entidad bancaria para la ampliación de capital del año 2012, tanto de su situación patrimonial como financiera, no se correspondiera a la imagen fiel de la misma.
Por otro lado, y como también se ha declarado ya por esta Audiencia Provincial en sentencia de la Sección 14 Nº 277/2019 de 16/09/2019, la normativa financiera que estaba en vigor en cuanto a la forma de llevar a cabo las provisiones, era la Circular 4/2004 de Banco de España, modificada por la Circular 3/2010, en lo que se establecía el proceso que las entidades financieras deben seguir para la determinar del importe de los deterioros sufridos por los diferentes elementos integrantes de su activo, y dentro de ellos los de la cartera crediticia y su correspondiente cobertura, habiéndose ajustado a dicha normativa la previsión y la dotación que se contemplaba en las cuentas de la entidad bancaria para posibles créditos morosos, por lo que no cabe exigir que en las cuentas se recogían unas provisiones para créditos morosos o dudosos superiores a los criterios y porcentajes fijados por el regulador bancario. Pues como se recoge en dicho informe pericial, no cabe aplicar un mismo y único porcentaje de deterioro a toda la cartera crediticia de la entidad, en este caso del 50% que es la base de la que parten los cálculos realizados en el informe pericial aportado por la parte demandante, sino que dicho porcentaje será diferente según el tiempo transcurrido desde el vencimiento de las cuotas impagadas y de que el cliente haya de ser incluido en una u otra categoría de insolvencia, procediendo aplicar, diferentes niveles de dotaciones para cada activo crediticio.
Por otra parte y en relación al deterioro de los activos adjudicados, denominados como dudosos o tóxicos en la pericia de la parte demandante, la cuantificación de los mismos venía expresada e identificada con claridad en las cuentas anuales de la entidad, reflejando un crecimiento significativo sobre todo a partir de finales de 2011, desde la integración en la entidad del Banco Pastor. Tal crecimiento y su evolución quedaban por tanto reflejados en las cuentas anuales, por lo que no podemos derivar falseamiento ni ocultación al respecto.
Por tanto, no cabe concluir como se alega en la demanda como en el escrito de apelación, que las cuentas y estados financieros de la entidad bancaria estuvieran distorsionadas en el año 2012, y que no representaran la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria, que pueda llevar a entender que indujeron a error al actor a la hora de concurrir a esa ampliación de capital, ni tampoco permite fundar la acción correspondiente en daños y perjuicios'.
El informe pericial aportado por el actor se muestra en síntesis insuficiente para concluir, más allá de meras conjeturas, que el folleto informativo de la ampliación de capital de Banco Popular del año 2012 no ofreció una imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria, provocando con ello una posible responsabilidad de la parte demandada.
Todo ello excluiría la anulación de la compra de acciones en la ampliación de capital de 2012, así como la de daños y perjuicios por incumplimiento de la ejercitada al amparo del art. 38 del TRLMV que se hace indicar en la demanda en los mismos fundamentos que lo de la acción principal.
El fundamento de la responsabilidad derivada de uno y otro precepto alegado en la demanda es también la falsedad o inexactitud de la información ofrecida en el folleto de la verdadera situación económica, financiera y patrimonial de la entidad emisora que ha causado la pérdida total de la inversión del actor. La causa o presupuesto de ambas acciones es por tanto el mismo que el aducido con respecto de la acción de anulabilidad, de modo que ante la falta de prueba del defecto de información alegado y por tanto del incumplimiento, así como de la relación causal existente entre este y la decisión inversora del demandante, ambas pretensiones deben ser asimismo desestimadas. Tal y como señalara la sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, de 22 de octubre de 2020 , la demanda se fundamenta en lo acontecido en 2016 y años posteriores, siendo escasa la argumentación ofrecida en cuanto a la ampliación de 2012; sin que el dictamen pericial aportado como documento nº 39 permita considerar acreditado dicho extremo pues se parte de meras conjeturas o suposiciones y no de una realidad contrastada; resultando insuficiente para dar por probado que en la ampliación de 2012 Banco Popular no ofreciese una imagen fiel de su situación económica y financiera. Tampoco cabe presumir que así fuera examinando lo acontecido cinco años más tarde, a raíz de la intervención por el FROB.
Por tanto, la inexactitud de las cuentas anuales de la compañía y del folleto de emisión relativo al ejercicio 2012 a que se refiere este motivo es más una hipótesis que una certeza; por lo que no puede darse por acreditada, con la consiguiente desestimación de la declaración de nulidad de la compra de acciones, por los motivos ya expuestos, e igualmente, según todo lo ya considerado, de las acciones de responsabilidad ex art. 38 , 124 de la LMV y 1.101 del CC, ejercitadas de forma subsidiaria.
Por tanto, debe revocarse la sentencia dictada en primera instancia, desestimando la demanda interpuesta en todas las operaciones anteriores a la ampliación de capital del año 2016, tanto por vía de anulabilidad, como por la de daños y perjuicios, por lo que, únicamente quedaría por analizar la acción de anulabilidad de la operación anulada en sentencia de fecha 20 de junio de 2016 '.
QUINTO.-Así, adentrándonos en el informe pericial acompañado a la demanda elaborado por los peritos Don Jacobo, Don Justiniano, Don Leopoldo y Don Mario, lo cierto es que del mismo, respecto a tal ampliación, únicamente se concluye que:
'(1) BANCO POPULAR es una entidad que tenía claramente diferenciadas 2 líneas de negocios muy diferentes:
.- El negocio tradicional (que genera más de 1.000 millones de euros de beneficios al año), y
.- El negocio inmobiliario, que es una ruina fundamentalmente desde el año 2012, año de la adquisición de Banco Pastor, por su alta exposición inmobiliaria y crediticia.
Por lo tanto a partir del año 2012 las cuentas del Banco Popular están altamente afectadas por su exposición inmobiliaria y crediticia.
(2).- Las constantes ampliaciones de capital (40 entre 2012 y 2016, de las que dos con macro-ampliaciones de 2.500 millones de euros cada una), así como la utilización de pasivos financieros subordinados (incluyendo CoCos) para inyectar cada vez más capital, no son más que la manifestación de las necesidades financieras de la entidad para cubrir el deterioro de valor de sus activos inmobiliarios y crediticios.
(6) Por lo tanto existe una clara inexactitud o falta de correspondencia de las cuentas anuales de la compañía y de los folletos de emisión relativas a los ejercicios 2012 en adelante con la imagen fiel de Banco Popular.
En consecuencia, cualquier compra de títulos del Banco Popular que se haya hecho tanto en las ampliaciones de capital realizadas desde 2012, como las compras realizadas en el mercado secundario (bolsa) se han realizado necesariamente con información errónea'.
Del informe pericial aportado por la parte demandante lo único relevante a fin de resolver este litigio es la conclusión que dicho informe recoge en el sentido de entender que cualquier compra de títulos del Banco Popular que se haya hecho tanto en las ampliaciones de capital como las realizadas en el mercado secundario a partir de 2012, se han realizado necesariamente con información errónea, sin que de esta simple mención, a pesar de lo extenso de dicho informe, se pueda deducir sin más que existía una inexactitud de los documentos a que aluden los artículos 118 y 119 del TRLMV, las cuentas anuales e informes semestrales anteriores a la fecha de la adquisición de las acciones por la actora, y que esa falta de exactitud o de reflejo fiel de la situación financiera de la sociedad emisora fuera la determinante de los daños que se reclaman, cuando, no cabe deducir ni de la prueba documental aportada con la demanda, ni del citado informe pericial la existencia de la información financiera inexacta de los informes financieros anuales o en el informe de auditoría de las cuentas anuales (art. 118 del T.R. citado), o bien en el informe financiero semestral relativo a los seis primeros meses del ejercicio (artículo 119 del mismo T.R.), de fecha anterior a la adquisición.
Es decir, sentado ello, cabe considerar que el perjuicio acontecido no tuvo su causa en dicha información -no veraz- sino más bien por la mera bajada del valor de las acciones, circunstancia consustancial a la naturaleza de las mismas. Nos encontramos ante un alegato hipotético que, en su consecuencia, no puede fundamentar la precisa relación causal que se requiere para el triunfo de la acción ejercitada ex art 124LMV como ex art. 1101Código Civil.
Así, es de destacar que el ahora apelante, no solo no concreta cual sería la información inexacta que provocó el perjuicio que aduce, sino que tampoco fijaría el momento en que se hubiese producido aquel, limitándose a solicitar como resarcimiento del daño el total de la inversión, olvidando que, en todo caso, la misma sufriría durante dichos años los vaivenes del mercado, lo cual asume cualquier accionista, debiéndose de señalar que nos encontramos ante un producto no complejo.
SEXTO.-Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada; debiendo la parte demandante soportar las causadas en aquella instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 394 del mismo texto legal.
Fallo
Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Juan Antonio Gómez García, en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 15 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Madrid, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1644/2019, y en su consecuencia se revoca íntegramente la sentencia, absolviendo a BANCO SANTANDER, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra, e imponiendo a DON Ruperto el abono de las costas procesales causadas en aquella instancia; y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.
Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.
Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
