Sentencia CIVIL Nº 439/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 95/2022 de 04 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120198041614

Recurso de apelación 95/2022 -A1

Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 228/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012009522

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012009522

Parte recurrente/Solicitante: Nemesio

Procurador/a: Silvia Molina Gaya

Abogado/a: Ainhoa Gregori Elias

Parte recurrida: Aurora

Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez

Abogado/a: Ruth Ufano Adell

SENTENCIA Nº 439/2022

Magistrados:

Dña. Ana Mª García Esquius Dña. Mercedes Caso Señal D. Vicente Ballesta Bernal

Barcelona, 4 de julio de 2022

Ponente: D. Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

Primero. En fecha 1 de febrero de 2022 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 228/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Silvia Molina Gaya, en nombre y representación de Nemesio contra Sentencia - 12/04/2021 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jaume Guillem Rodriguez, en nombre y representación de Aurora.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Nemesio contra Aurora, debo declarar y declaro extinguida la pareja de hecho compuesta por Nemesio contra Aurora con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes: 1.- Se decreta la separación de los cónyuges. 2.- Se establece la guarda y custodia del hijo menor compartida, siendo la patria potestad también compartida entre ambos progenitores. 3.- El sistema de custodia compartida que será llevado a cabo por periodos semanales de lunes a lunes, con intercambio en el colegio, llevándolo al inicio de las clases el lunes el progenitor custodio y recogiéndolo al que le corresponda el inicio de esa semana por la tarde. Se iniciará este sistema el lunes siguiente a la notificación de la presente resolución correspondiendo la custodia del menor al padre. Respecto de las vacaciones de verano, semana santa y navidades, se repartirán por mitades entre ambos progenitores; a falta de acuerdo entre los mismos se articulará del siguiente modo: períodos quincenales, teniendo el padre a su hijo en su compañía el primer plazo quincenal los años pares y el segundo los impares y así sucesiva y alternativamente hasta la finalización del período de vacaciones escolares. 4.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 CALLE000, nº NUM000 a Aurora.

5.- Cada progenitor deberá atender las necesidades de las menores en el periodo de convivencia y los gastos comunes serán satisfechos en un 70% el padre y 30% la madre. 6.- Los gastos extraordinarios, serán satisfechos por ambos progenitores por mitades. 7.- El Sr. Nemesio deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente destinada a tal efecto que designe la Sra. Aurora una prestación alimenticia por importe de 200 euros. Tal cuantía será actualizable anualmente conforme a la variación que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo equivalente. No se condena en costas a ninguna de las partes.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/06/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que se contiene en la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de 12 de abril de 2.021 (Sentencia nº 206/2021), recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia o Alimentos supuesto Contencioso nº 228/19, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Nemesio contra Doña Aurora, estima de forma parcial la demanda formulada, declara extinguida la pareja de hecho formada por los litigantes con todos los efectos legales, y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad meramente expositiva, concretamos y resumimos de la siguiente forma:

1ª.- Establece una Custodia Compartida del hijo común, Pedro Miguel, nacido el NUM001 de 2.008, siendo igualmente conjunta la potestad parental del menor por parte de sus progenitores.

La custodia compartida del hijo común se desarrollará por semanas alternas con cambio de la guarda los lunes por la mañana a la entrada del centro escolar, distribuyéndose los periodos de vacaciones escolares del menor, por mitad en la forma que se precisa en el fallo de la sentencia recurrida.

2ª.- Atribuye el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000, C/ CALLE000 nº NUM000, a la Sra. Aurora.

3ª.- Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios del hijo común menor de edad durante el tiempo que se encuentre en su compañía, siendo los demás gastos comunes a cargo de los progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre, siendo los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores por mitad.

4ª El Sr. Nemesio deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designa por la Sra. Aurora, la cantidad de 200,00 Euros mensuales en concepto de Prestación Alimenticia.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Nemesio, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Custodia Compartida del hijo común Pedro Miguel nacido el NUM001 de 2.008, se interesa que se acuerde atribuir al padre demandante la Guarda y Custodia del hijo común menor de edad. B) Atribución a la Sra. Aurora del derecho de uso de la vivienda familiar. C) Cuantía de la pensión de alimentos del hijo común. D) Prestación alimenticia que se establece a favor de la Sra. Aurora.

La demandada Doña Aurora y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación que se interpone por el demandante e interesan que se confirme la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre la Guarda y Custodia del hijo común Pedro Miguel de 14 años en la actualidad.

Frente a la Custodia Compartida que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia, el padre demandante y recurrente interesa que se le atribuya la Guarda y Custodia exclusiva de Pedro Miguel y que se acuerde un régimen de relaciones del menor con su madre progresivo de forma que pueda llegarse a un régimen de custodia compartida, a lo que se opone tanto la demandada como el Ministerio Fiscal.

La Sala Civil del TSJC viene poniendo de relieve (SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008, 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 entre otras) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución, los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y el artículo 211- 6.1 del CCCat .

El problema surge porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales.

En definitiva, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponde al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada supuesto conforme a los hechos que consten acreditados.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Funda la parte actora y recurrente la pretensión de que se le atribuya la Guarda y Custodia del hijo común menor de edad, en el hecho de que la relación entre la madre y Joel no es buena mostrando el menor su rechazo hacia la figura materna, por lo que considera como más beneficioso para el menor que se le atribuya la guarda y custodia al padre y que se acuerde una terapia familiar con la finalidad de normalizar esa relación materno filial.

De las pruebas practicadas en las presentes actuaciones y de forma fundamental de la documental aportada a las actuaciones, interrogatorios de las partes, exploración del menor e Informe Técnico elaborado por el Equipo de Asistencia Técnica en el ámbito de Familia (EATAF), se deprende que ha sido la madre la figura referencial del menor y le aporta una cotidianidad evidentemente estable, sabiendo reconocer limitaciones para aislar al menor de la conflictividad parental, presenta un proyecto parental con unas pautas y rutinas favorables a la evolución del menor. También muestra capacidad autocrítica y reflexiva en torno a los cambios a los que ha de enfrentarse el menor y a las dificultades a las que la propia madre ha de hacer frente en el ejercicio parental. De igual forma, se desprende como acreditado que el padre ahora demandante y recurrente, ha sido una figura más secundaria en la vida de Pedro Miguel ya que durante el periodo de convivencia familiar tenía un amplio horario laboral, si bien desde la ruptura de la convivencia de los progenitores existe una mayor implicación en la cotidianidad del hijo común, de forma que en la actualidad aporta una situación estable al menor.

Por otro lado, consta acreditado que la relación entre los progenitores es lo suficiente para poder afrontar las cuestiones referentes al hijo común, así como el desarrollo de una custodia compartida en beneficio del hijo menor.

Finalmente, ambos progenitores tienen las condiciones adecuadas para la asistencia del menor durante los periodos de tiempo que se encuentre en su compañía, y ambos tienen sus respectivos domicilios en la localidad de DIRECCION000, por lo que consideramos que es correcto el pronunciamiento que se contiene en la resolución recurrida de establecer una custodia compartida del menor por parte de sus progenitores en la forma que se establece en la sentencia recurrida.

Ahora bien, de acuerdo con el Informe elaborado por el EATAF se considera adecuado el que el hijo común Pedro Miguel siga una terapia familiar en la que sería recomendable la intervención de los progenitores, con la finalidad de normalizar la relación entre los progenitores y el hijo común menor de edad con la finalidad de evitar complicaciones en el desarrollo y bienestar de Pedro Miguel.

Consiguientemente, procede mantener la custodia compartida del hijo común por parte de los progenitores en la forma que se dispone en la sentencia recurrida.

TERCERO.-Sobre la atribución a la demandada del derecho de uso de la vivienda familiar sita en C/ CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000.

En la forma que ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, se atribuye a la Sra. Aurora el uso de la vivienda familiar, la que es propiedad de ambos progenitores ahora litigantes por mitades indivisas, y ello pese a la custodia compartida del hijo común, al considerar la resolución recurrida que concurre en la madre demandada una mayor necesidad conforme a lo que se establece en el artículo 233-20, 3 y 4 del C.C.Cat.

Debemos tener en cuenta que a partir de la entrada en vigor del Libro II del Código Civil de Cataluña, vigente desde el 1 de enero de 2011, se parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.'

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida. Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular, aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En el presente caso, la resolución recurrida parte de que considera probado que el padre como responsable de recursos humanos de una gran empresa tiene unos ingresos anuales de unos 50.000,00 Euros de forma aproximada, mientras que considera igualmente acreditado que la madre no trabaja y carece de ingresos propios.

Sin embargo, de las pruebas que se practican en la segunda instancia, en este caso como consecuencia de la alegación de hechos de nueva noticia y de la información facilitada por la consulta realizada al Punto Neutro Judicial, se desprende como probado que la Sra. Aurora desde el 24 de noviembre de 2.021 se encuentra dada de alta en la Seguridad Social como consecuencia de encontrarse trabajando por cuenta ajena recibiendo una retribución mensual que se aproxima a los 2.500,00 Euros mensuales, disponiendo una cuenta bancaria con un saldo a 31 de diciembre de 2.021 de 4.646,40 Euros.

Consiguientemente, teniendo cada uno de los progenitores litigantes ingresos propios derivados de su trabajo por cuenta ajena, disponiendo de ahorros propios, y habiéndose establecido una custodia compartida del hijo común menor de edad, no procede atribuir a ninguna de las partes el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000, C/ CALLE000 nº NUM000, pudiendo las partes disponer de la referida vivienda de la forma que estimen conveniente o en su caso, instar la división de la cosa común y posterior liquidación de la comunidad constituida sobre la misma, por lo que procede estimar este motivo del recurso de apelación que se interpone por el demandante contra la sentencia recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Sobre la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común, Pedro Miguel de 14 años en la actualidad.

Tal y como ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recaída en la primera instancia establece que cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios del hijo común menor de edad durante el tiempo que se encuentre en su compañía, siendo los demás gastos comunes a cargo de los progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre, siendo los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores por mitad.

Respecto a este pronunciamiento de la resolución recurrida, el recurrente Sr. Nemesio se limita a solicitar que la contribución a los alimentos del menor debe ser al 50 % cada uno de los progenitores.

En la forma que ha quedado expuesto en el fundamento precedente consta acreditado en las presentes actuaciones que la Sra. Aurora desde el 24 de noviembre de 2.021 se encuentra dada de alta en la Seguridad Social como consecuencia de encontrarse trabajando por cuenta ajena recibiendo una retribución mensual que se aproxima a los 2.500,00 Euros mensuales, disponiendo una cuenta bancaria con un saldo a 31 de diciembre de 2.021 de 4.646,40 Euros.

Consiguientemente si bien es cierto que la Sra. Aurora se ha incorporado al mercado laboral teniendo unos ingresos netos que superan en poco los dos mil euros mensuales (unos 2.500,00 Euros brutos de forma aproximada, también es cierto que los ingresos del Sr. Nemesio son notablemente superiores, y además, en la presente resolución se acuerda la extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar además de lo que se acuerda en la fundamentación precedente sobre la extinción de la prestación alimenticia a favor de la Sra. Aurora, por lo que procede mantener la forma de contribuir los progenitores en los gastos y necesidades del hijo común Pedro Miguel que en la actualidad cuenta 14 años de edad, por lo que procede mantener este pronunciamiento de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Sobre la Prestación Alimenticia que se establece a favor de la Sra. Aurora.

Establece la sentencia recurrida una Prestación Alimenticia a favor de la Sra. Aurora y a cargo del Sr. Nemesio, por importe de 200,00 Euros mensuales.

Sin embargo, la situación de necesidad que justifica la pensión alimenticia que se establece en la sentencia recurrida y derivada de la falta de ingresos de la Sra. Aurora, queda sin efecto como consecuencia del acceso al mercado laboral a partir del 24 de noviembre de 2.021 de la alimentista, por lo que procede dejar sin efecto la repetida pensión alimenticia desde la fecha de su acceso al mercado laboral, mes de diciembre de 2.021.

SEXTO.- El articulo 398 en relación con el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimando de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demàs de general y pertinente aplicación y eficàcia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Nemesio, contra la Sentencia de 12 de abril de 2.021 (Sentencia nº 206/2021), recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia o Alimentos supuesto Contencioso nº 228/19, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, seguidos contra DOÑA Aurora, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en los siguientes extremos:

1º.- Se deja sin efecto la atribución de uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000, C/ CALLE000 nº NUM000, propiedad de los ahora litigantes por mitades indivisas, la que queda desafectada, pudiendo las partes disponer de la referida vivienda de la forma que estimen conveniente o en su caso, instar la división de la cosa común y posterior liquidación de la comunidad constituida sobre la misma.

2º.- Se deja sin efecto la Prestación Alimenticia que se establece en la sentencia recurrida a favor de la Sra. Aurora, por importe de 200,00 Euros mensuales desde la fecha de acceso al merado laboral de la alimentista (mes de diciembre de 2.021).

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originades a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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