Sentencia CIVIL Nº 439/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 409/2021 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 439/21

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ

DOÑA DOLORES RUIZ JIMENEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº 7)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 409/2021

AUTOS Nº 834/2018

En la Ciudad de Málaga a seis de julio de dos mil veintidós.

Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 834/2018 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Zaira y Ascension que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE YOLDI RUIZ. Es parte recurrida Benita, Juan Ignacio y Adela que están representados respectivamente por los Procuradores D./Dña. INMACULADA CORREA CUESTA, DON FRANCISCO JAVIER BLANCO MOLINA y DOÑA JOSEFA RUBIA ASCASIBAR, que en la instancia han litigado como parte s demandadas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17/12/2020, cuya parte dispositiva es como sigue: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Ascension Y DOÑA Zaira contra DON Juan Ignacio, DOÑA Benita Y DOÑA Adela, con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 21 de junio de 2022, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que estimó la excepción de falta de legitimación activa ad causam alegada por los codemandados por entender que no cabe acordar la nulidad pretendida de diversas cláusulas testamentarias porque lo que pretenden las actoras es que se acreciente significativamente la legitima estricta y porque no se dan ninguno de los supuestos legales para ello ( arts. 673 y 687 CC), así como porque debieron de ejercitarse las acciones de protección de la legitima de los arts. 815 y 817 del mismo Código, eso sí una vez realizada la partición por el contador-partidor designado en el testamento, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta, de una parte, en que la indebida apreciación de la excepción de falta de legitimación activa ad causam apreciada por la juzgadora, especialmente en lo que se refiere al plazo de duración del albacea, la libre designación de peritos por éste y la obligación de colacionar por el precio de los inmuebles donados a las cuatro hijas menores, como hubiera sido lo procedente y, de otra, incongruencia omisiva por no pronunciarse la sentencia apelada sobre la segunda acción acumulada por la que solicitó se computen a los efectos de determinar la legitima estricta las donaciones puras hechas por el testador, que no fueron referidas en su testamento, conforme a lo dispuesto en el art. 818.2 del CC, que entiende debe ser el dinero empleado para la compra de 6 apartamentos en DIRECCION000 procedente de la comunidad post ganancial del testador, por lo que solo habría que computar la mitad del precio o subsidiariamente la totalidad del mismo y los inmuebles referidos en el documento nº 10 de la demanda, perteneciente al testador, donado a sus nietos Clara, Bernardo, Concepción y Debora.

Las partes apeladas impugnaron las alegaciones efectuadas de contrario solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. - Los motivos y, por ende, el recurso han de ser desestimados, por cuanto todas las cuestiones suscitadas por el recurrente en su escrito de recurso, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por la juzgadora de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias. No obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión.

En efecto, se discute entre las partes y es objeto del presente recurso la concurrencia o no de la excepción de falta de legitimación ad causam apreciada por el juzgado.

Para su resolución ha de partirse de la acción deducida por las actoras en el suplico de su demanda y en los fundamentos jurídicos en que se sustenta, a saber:

'Solicita se declare nula:

I) la clausula quinta del testamento en cuanto:

1.- la retribución del albacea debe pagarse con cargo al 1/3 de libre disposición.

2.- subsidiariamente, en el peor de los casos para las actoras, solo les correspondería abonar 1/18 de la retribución del albacea, nunca 1/6 como dispone el testamento.

3.- los gastos de pleito del juzgado de 1ª instancia 5 de granada, como cargas de la herencia solo afectará a los actores al deducirse su cuantía para el cálculo de la legítima, es decir, minorará ésta en 1/18 de esos gastos.

4.- no procede la retención de 4/6 partes ordenada en dicha cláusula del testamento.

ii.- declare nula la clausula quinta del testamento, folio 7, en cuanto:

La prórroga de CINCO AÑOS sobre el plazo legal de UN AÑO que empezará a contarse desde que terminen los litigios que se susciten constituye por su extensión disparatada una limitación a la legítima.

iii.- declare nula la clausula quinta del testamento, folios 8 y 9, en cuanto a la administración del caudal. por significar una violación de la legítima.

iv.- declare nula la clausula quinta del testamento en cuanto:

No puede corresponder al albacea la libre designación de peritos, sin más límite que tener la titulación requerida, por apartarse de las normas legales para su elección, que exigen sea elegido al azar dentro de una amplia lista aportada por los respectivos colegios profesionales.

V.- Declare nula la clausula segunda del testamento en cuanto:

Declare Colacionable solo la mitad del dinero donado para pagar el precio de la vivienda de DIRECCION000, que cada una de las actoras recibió de sus padres.

vi.- el base al artículo 818-2 c.c ., declare computable para determinar la legítima:

1.- El valor del inmueble donado a los cuatro nietos del testad

1.- El valor del inmueble donado a los cuatro nietos del testador, hijos de los demandados referido en la nota simple documento 10.

2.- si considera que los seis inmuebles adquiridos por los hijos del testador en DIRECCION000, han sido pagados con dinero que, la comunidad postganancial del testador y su esposa, ha donado a los seis adquirentes: Declare computable para determinar la legítima la mitad del dinero donado a los seis hijos.

3.- Si considera que los seis inmuebles adquiridos por los hijos del testador en DIRECCION000, han sido pagados con dinero privativo del testador, donado a los seis adquirentes: Declare computable para determinar la legítima la totalidad del dinero donado a los seis hijos.'

La sentencia de instancia para acoger la mentada excepción hace suyos los razonamientos expresados por las demandadas en su escrito de contestación a la demanda y más concretamente sus conclusiones, a saber:

'1º El testamento no infringe norma alguna de carácter imperativo. Es más, ni desconoce la legítima de sus dos hijas, aquí actoras; ni, por tanto, les priva de ella. No resultando preterida ninguna de las actoras ni, mucho menos, desheredada.

2º La base jurídica que ampara la pretendida intangibilidad de la legítima que persiguen las actoras, como legitimarias, la proporcionan, no la acción de nulidad, sino, con carácter especial y exclusivo, las acciones de complemento y reducción de legítima, conforme a los art. 815 y 817 CC .

Art. 815 CC : 'El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma'.

Art. 817 CC : 'Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas'.

Efectivamente, el amparo a la intangibilidad de la legítima reconocida testamentariamente, como es el caso, no opera por vía de nulidad, sino mediante la adecuación de su cuantía por complemento de lo que fuere necesario, o por reducción de la participación de herederos o legatarios.

3º Es más, los únicos preceptos que se citan por la parte actora en la fundamentación jurídica de la propia demanda, como base de la pretensión formulada, son precisamente los art. 815 y 817 CC , relativos al complemento y reducción en amparo de la legítima. Y no a la nulidad. El resto de los preceptos citados de contrario, se refieren a la condición de legitimario y participación del hijo o descendiente ( art. 807 y 808 CC ); a la intangibilidad de la legítima ( art. 813 y 1056 CC ), la cual, no lo olvidemos, se respeta escrupulosamente por el testador; así como a las reglas para la determinación de la misma en función del caudal relicto ( art. 818 y 819 CC ). Pero en ningún caso a su nulidad.

Por tanto, ninguno de los preceptos en los que se ampara la demanda reconoce nulidad de cláusula testamentaria alguna. Porque ningún precepto del CC así lo reconoce para el caso de la intangibilidad de la legítima, tal y como establece la jurisprudencia citada.

5º Pero es que, además, lo que según el suplico de la demanda subyace en la pretensión de la parte actora, no es la nulidad de cláusulas testamentarias que, pretendidamente, mengüen su legítima. Sino el interés en dar una nueva redacción a su contenido, en función de sus intereses particulares. Si la parte actora ejercitara la acción de nulidad testamentaria, habría interesado la eliminación de las cláusulas que considerase nulas. Pero, lejos de ello, lo que se pretende de contrario, bajo el 'envoltorio' de la nulidad, no es sino la imposición de un nuevo contenido para las cláusulas impugnadas, en función de lo que consideran más ajustado a sus intereses. Para la contraparte (lo dice en el hecho segundo de la demanda), 'el testamento, refleja la mala fe del testador, entendida como la voluntad dolosa de engañar con ánimo de que sus cuatro hijas menores perciban menos legítima de la que les corresponda'. Y, en función de ese particular, arbitrario e interesado juicio de intenciones, las actoras, por descabellado que parezca, se erigen en 'testadoras'. Hasta el punto de que en el Suplico de la demanda se impone la nueva redacción ('su redacción') que ha de darse al testamento de su padre. Tanto por lo que respecta a la determinación de los bienes y valor colacionables, como en lo referente a la retribución o al plazo de ejercicio del cargo de Albacea Contador-Partidor, a la designación de peritos para el avalúo, como en lo relativo a las restantes materias controvertidas.

En consecuencia, y dada la improcedencia de la acción de nulidad, lo único que le cabía a la parte actora era estar al resultado de la partición a realizar por el Albacea Contador-Partidor designado testamentariamente. Y solo, una vez efectuada la misma, si a su derecho conviniera, ejercitar las correspondientes acciones de complemento o reducción, conforme a los art. 815 y 817 CC .

Porque, como consideramos que tampoco se nos podrá negar, la defensa de la intangibilidad de la legítima nunca podrá ejercitarse 'en vacío', si no es por vía de contradicción de la partición realizada, en función del cálculo del caudal relicto y de las operaciones particionales de las que resulte el haber tangible adjudicado. Precisamente por ello, como recoge la citada SAP de Valencia de 24 de enero de 2011 , 'para hacer operativa la corrección de la legítima habría sido preciso concretar el teórico valor de la cuota legitimaria de la actora y, para ello, determinar los bienes y derechos que componían el haber hereditario y su valor real y efectivo, para con todo esos datos justificar o acreditar en definitiva, y con fundamento, por una parte el perjuicio de la legítima y por otra el exceso de los legados establecidos a favor de la demandada, lo que serviría de fundamento para la acción de reclamación de suplemento de legítima, puesto que como indica la STS de fecha 13 de enero de 1951 , la jurisprudencia ha declarado con reiteración que 'la reducción de mandas o legados ordenada en el artículo 820 CC se encuentra subordinada a la demostración de su necesidad para que pueda cubrirse íntegramente la legítima'.

7º A la vista de todo ello, creemos que queda claro que lo que de contrario se pretende es, ni más ni menos, que subvertir la voluntad del testador expresada legítimamente en el testamento, obstruyendo la intervención del Contador- Partidor testamentario, designado conforme al art. 1.057 CC . Por la vía de judicializar la partición mediante una inconsistente acción de nulidad, a fin de retrasar la materialización de las operaciones de liquidación y adjudicación de la herencia conforme a la voluntad del testador.

Conclusión.

A) La acción de nulidad tan solo puede venir basada en una de las tres causas siguientes:

1º Infracción de norma reguladora de las formalidades esenciales del testamento.

2º Vicio o defecto de capacidad o voluntad.

3º Infracción de norma imperativa que regule la validez y eficacia del testamento.

B) Sin embargo, ni en la fijación del motivo de nulidad, como es el perjuicio de legítima, ni en la fundamentación de la demanda, se hace la menor alusión a precepto imperativo alguno sobre la validez y eficacia del testamento, cuya inobservancia dé lugar a su nulidad o a cualquiera de las cláusulas discutidas.

C) Los únicos preceptos citados en la fundamentación jurídica de la demanda, se refieren exclusivamente a las acciones de complemento o reducción en defensa de la legítima de herederos forzosos ( art. 815 y 817 CC ). Las cuales no contemplan declaración de nulidad alguna y exigen la previa realización de la partición.

D) Conforme a la jurisprudencia que citamos, la acción de nulidad no puede nunca venir basada en infracción de las normas que reconocen el principio de intangibilidad de la legítima.'

TERCERO. - Al margen de que como afirman algunas apeladas las actoras recurrentes no expresan las causas por las que impugnan el pronunciamiento estimatorio de la excepción de falta de legitimación activa invocada respecto de la acción de nulidad ejercitada, limitándose a reproducir los argumentos por los que solicitó la nulidad de determinadas cláusulas contractuales, eso sí reduciendo a tres las seis inicialmente interesadas, sin expresar los motivos por los que discrepa de la decisión judicial, lo que por sí solo podría llevar aparejada su desestimación, por contravenir lo dispuesto en el art. 458.2 de la LEC y jurisprudencia que lo interpreta.

No obstante lo anterior, examinada la demanda presentada y su fundamentación jurídica, se comprueba que lo que pretende las recurrentes es la nulidad de determinadas clausulas testamentarias (plazo de duración del cargo del albacea, libre designación de peritos por la albacea y la obligación de colacionar por la mitad del precio de las viviendas donadas a las cuatro hijas menores, como hubiera sido lo procedente), por suponer que las mismas violan o suponen un perjuicio o una limitación inadmisible a su legítima. Y en tales casos la improcedencia de la nulidad pretendida deviene obligada, habida cuenta que la jurisprudencia de modo reiterado excluye la acción de nulidad basada en perjuicio para la legitima (véanse sentencias del TS de 15 de febrero de 2001 y de la AP de Valencia, Sección 7ª, de 24 de enero de 2011, que se citan en la sentencia apelada), y porque dicha acción solo puede venir basada en la infracción de la normas reguladoras de las formalidades del testamento, en un vicio o defecto de capacidad o voluntad o en infracción de norma imperativa que regule la validez o eficacia del mismo, que no concurren en este caso y que ni siquiera han sido invocadas como infringidas.

Además, si se observa la fundamentación jurídica sustantiva de la demanda se comprueba que las recurrentes sustentan su pretensión de nulidad en el perjuicio de la porción de legitima que a las mismas corresponde y sobre todo en los arts. 815 y 817, relativas a las acciones de complemento o reducción de la legitima de los herederos forzosos, que paradójicamente, en contra de lo que se afirma, solo pueden ejercitarse una vez realizada la partición de la herencia, en este caso por la albacea designada por el testador, ya que la única vía para la defensa de la intangibilidad de la legitima es la impugnación de la partición por la vía de los citados arts. 815 y 817 del CC. En efecto es un contrasentido, carente de toda lógica, que se pretenda ahora el aumento de la legitima mediante la pretendida nulidad de determinadas cláusulas testamentarias o de la impugnación del deber de colacionar determinados bienes, sin esperar a la práctica de la partición y liquidación del haber partible, sin perjuicio, claro está, que luego a la vista de su resultado solicitar en un solo procedimiento la acción de complemento de legitima que se postula, todo ello en consonancia con lo establecido en el art. 400 de la LEC. No es entendible que las actoras recurrentes cuestionen improcedentemente a priori la validez y eficacia de la declaración de última voluntad del testador e incluso la actuación futura de la albacea contadora partidora designada por éste o que se pretenda subvertir la voluntad del testador expresada en su testamento, dando nueva redacción a sus estipulaciones, retrasando injustificadamente las operaciones particionales de la herencia conforme a dicha voluntad. En tal sentido la Sala hace suya la fundamentación jurídica contenida en la citada SAP de Valencia de 24 de enero de 2021 relativa a que 'para hacer operativa la corrección de la legítima habría sido preciso concretar el teórico valor de la cuota legitimaria de la actora y, para ello, determinar los bienes y derechos que componían el haber hereditario y su valor real y efectivo, para con todo esos datos justificar o acreditar en definitiva, y con fundamento, por una parte el perjuicio de la legítima y por otra el exceso de los legados establecidos a favor de la demandada, lo que serviría de fundamento para la acción de reclamación de suplemento de legítima, puesto que como indica la STS de fecha 13 de enero de 1951 , la jurisprudencia ha declarado con reiteración que 'la reducción de mandas o legados ordenada en el artículo 820 CC se encuentra subordinada a la demostración de su necesidad para que pueda cubrirse íntegramente la legítima'.

Además, tampoco cabe apreciar la incongruencia que se invoca, so pretexto de no resolverse sobre la acción acumulada de reducción del cómputo de donaciones colacionables para el cálculo de las legítimas que se dice se ejercitó junto a la acción de nulidad de determinadas cláusulas testamentarias e independientemente de esta, cuando al margen de que en la demanda no se alude a precepto alguno relativo a la acumulación de acciones, no debe olvidarse que en el apartado IV del suplico de la demanda se solicita que ' Se declare nula la cláusula segunda del testamento en cuanto: Declare colacionable solo la mitad del dinero donado para pagar el precio de la vivienda de DIRECCION000, que cada una de las actoras recibió de sus padres', lo que implica, en contra de lo que se afirma, que la pretensión relativa al cómputo del valor de las seis viviendas donadas por el testador a sus hijos, hoy litigantes, se integraba en la acción de nulidad ejercitada.

No obstante, cierto es que igualmente se solicitó se declarara computable para determinar la legítima el valor del inmueble donado a los cuatro nietos del testador, consignados en el documento nº 10 de la demanda. Sin embargo, la improcedencia de esta acción deviene del hecho de que no solo no debe confundirse la reducción de donaciones colacionables a los efectos del cálculo de las legítimas con la inoficiosidad de donaciones a personas distintas de los herederos, cual aquí acontece, sino que dicha donación, efectuada por el testador a favor de sus nietos, que no ostentan la condición de legitimarios, la cual concurre exclusivamente en sus padres, no es ni puede ser colacionable, según dispone el art. 1039 del CC, 'los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por estos a sus hijos'.

En todo caso, si no hay obligación de colacionar, podrá la legitimaria reclamar la legítima, pero no provocar la nulidad del testamento ni de la institución de heredero. Si hay obligación de colacionar, podrá ejercer la acción de suplemento de legítima, que contempla el artículo 815 del Código civil pero sin dar lugar a nulidad alguna (...). Tal y como se ha apuntado anteriormente, la reclamación de la legítima no da lugar a la nulidad del testamento o de algunas de las cláusulas ni a la nulidad de la institución de heredero; tan solo la preterición intencional puede dar lugar a su rescisión y la desheredación injusta, lo mismo.

A mayor abundamiento, tampoco es de apreciar la nulidad de las cláusulas 5ª y 2ª, sobre duración del cargo de albacea, facultad del testador de designación de peritos que hayan de intervenir en el avalúo por el albacea o sobre la obligación de colacionar por los inmuebles y no por el precio de los mismos o de la mitad del mismo como hubiera sido lo procedente, habida cuenta que: 1) el plazo de ejercicio del cargo de albacea es una prerrogativa del albacea, conforme al art. 904 del CC, siendo el plazo de un año que se contempla en dicho precepto de carácter residual, para el caso de que el testador no haya fijado plazo, por lo que el plazo de 5 años fijado no puede considerase excesivo, sobre todo atendido el contexto de conflictividad familiar existente. 2) No discutible que la institución del albaceazgo se fundamenta en la confianza que inspira al testador la persona designada, no se entiende que se cuestione la facultad otorgada por el testador al albacea designado para que designe los peritos que han de realizar el avalúo de los bienes del haber partible, cuando al art. 901 del CC establece que 'los albaceas tendrán todas las facultades que expresamente les haya conferido el testador, y no sean contrarias a las leyes',y evidentemente designar peritos que le auxilien en su función no puede estar prohibido cuando jurisprudencialmente se le reconoce la facultad de ejercitar toda clase de acciones conducentes al logro y defensa de los derechos que puedan corresponderles o que le estén encomendados, así como para vender y realizar el valor de los bienes hereditarios. 3) Que no solo consta documentado que los padres de los actores en el año 1977 pactaron en capitaciones matrimoniales el régimen de separación de bienes, estando el mismo vigente a la fecha en que el causante donó a sus hijos una vivienda en DIRECCION000, sino que declarado por el testador en la cláusula segunda de sus testamento colacionables el valor de cada una de las viviendas donadas a sus hijos se pretende que lo colacionable sea no dicho valor sino la mitad de lo que se pagó por ellas, esto es se pretende dar nueva redacción a la disposición testamentaria impugnada, obviando que de la prueba practicada (declaraciones testificales de Dª Concepción, Dª Leticia, Dª María y Dª Ascension y de la información sobre los bienes y derechos que integran el caudal relicto vertida por las legitimarias para la información de inventario) quedó sobradamente acreditado por reconocimiento de las partes que recibieron en donación un piso en DIRECCION000 de su padre y su carácter colacionable.

Todo ello sin perjuicio, claro está, del derecho de las recurrentes a discrepar y ejercitar las acciones correspondientes en defensa de sus intereses en defensa de su cuota legitimaria, conforme a los arts. 815 y 817 del CC, una vez practicada las operaciones particionales por quien está legitimado para ello, la albacea contador partidor designada por el testador.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos.

CUARTO. - La desestimación del recurso conlleva la condena de las recurrentes al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC. Además, dicha parte perderá el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Zaira y Dª Ascension, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella, de fecha 17 de diciembre de 2020, en los Autos de Juicio ordinario nº 834/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'