Sentencia CIVIL Nº 439/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1364/2021 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00439/2022

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G.30030 42 1 2019 0004347

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001364 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de MURCIA

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000174 /2020

Recurrente: Berta

Procurador: SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER

Abogado: SUSANA FRANCO MUNAR

Recurrido: Jesús María, MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA BELDA GONZALEZ,

Abogado: MARIA ISABEL ORTUÑO TEROL,

Audiencia Provincial Murcia, Sección 4ª

Rollo apelación civil núm. 1364/2021

SENTENCIA Núm. 439/2022

ILMOS. SRES.

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 28 de abril de 2022

Habiendo visto el rollo de apelación nº 1364/2021, dimanante del procedimiento de modificación de medidas nº 174/2020, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Murcia, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante, Doña Berta, representada por el procurador, D. Santiago Sánchez Aldeguer, y defendida por la letrada, Doña Susana Franco Munar, y como demandado, y ahora apelado, D. Jesús María, representado por la procuradora, Doña María Belda González, y defendido por la letrada Doña María Isabel Ortuño Terol. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de modificación de medidas nº 174/2020, tramitado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1, de esta capital, en fecha 26 de abril de 2021, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador/a Sánchez Aldeguer, en nombre y representación de Berta, debo declarar no haber lugar a modificar la Sentencia de fecha 17/11/20 dictada por el Juzgado de Familia 9 en el procedimiento 136/19, a salvo acordar, en interés de la menor Clemencia con fecha de nacimiento NUM000 de 2017 la prohibición de salida del territorio español sin previa autorización judicial, así como la prohibición de entrega a su padre DON Jesús María de cualquier documento de la menor que la autorice a viajar, incluido el pasaporte, debiendo ser remitida copia de la resolución por la que se adopte esta medida al Consulado de Argelia en España (Alicante), para garantizar el cumplimiento de esta medida, así como a cualesquiera otros organismos que controlen la salida de los menores de territorio nacional, incluida las Fuerzas de Seguridad del Estado, prohibición que sólo se mantendrá vigente en el tiempo si el padre resulta condenado por el Juzgado de lo Penal 3 en relación con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal obrante en las DUD 354/20 de Violencia 1, juicio con fecha prevista de celebración mayo de 2021, dado que si no fuese así no habría justificación legal para impedir a la menor conocer su país de origen y su familia de Argelia y cesaría automáticamente en caso de sentencia absolutoria. Y con imposición de costas a la actora.

Déjese sin efecto el despacho librado al PEFVIOGEN como consecuencia de las medidas coetáneas acordadas por este Juzgado en Auto de 24/02/2021, que se dejan sin efecto y sin perjuicio del derecho de las partes a instar la ejecución de la Sentencia ante el Juzgado de Familia 9, donde las partes ya solicitaron la intervención del Punto Familiar en la Ejecutoria 191/20 de aquel Juzgado.

Y únase al presente procedimiento, a efectos, en su caso de recurso en segunda instancia, la Ejecutoria 191/20 del Juzgado de Familia 9 que obra en el mapa del asunto en el EJE, la declaración de Berta en las DUD 354/20 y el escrito del Ministerio Fiscal, documentos a los que se hace referencia en la presente resolución.

Y remítase testimonio de la presente al Juzgado de Familia 9 en relación con sus Autos 136/19.

SEGUNDO.-Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Berta, y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Jesús María dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la sentencia. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1364/2021, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 3 de marzo de 2022, señalándose para la deliberación y votación el día 26 de abril de 2022.

En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por Doña Berta se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra en los términos siguientes: Con carácter principal que se declare la nulidad de la Sentencia nº 30/2021 de 26 de Abril ordenando retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la misma, para queen caso de entender que tras haberse iniciado el plazo para dictar Sentencia, no se podía acordar la incorporación al procedimiento de la documental referida en este recurso, se devuelvan las actuaciones al Juzgado para que proceda a dictar nueva Sentencia omitiendo toda referencia a los documentos incorporados por el Juzgado, valorando las pruebas practicadas, sin más trámite. De considerar que S.Sª sí está facultada para acordar de oficio nuevos elementos de prueba tras haber quedado los autos vistos para sentencia, se acuerde que por el Juzgado se dé traslado a las partes para alegaciones, y evacuado que sea el trámite, se dicte sentencia.

Se alega infracción normas y garantías procesales, generadora de indefensión por vulneración del derecho de defensa, nulidad de actuaciones. Infracción del 24 CE, artículos 238 IOLPJ en relación con art 240 LOPJ y art. 752.1 LEC .

En resumen, se indica que el juicio se celebró el 22 de abril de 2021, quedando los autos vistos para sentencia; que tras celebrado el juicio y sin acordar la práctica de diligencias finales, se acordó de oficio incorporar como elemento de prueba el proceso de ejecución forzosa de familia nº 191/2020, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta capital, sin que ninguna de las partes ni el Ministerio Fiscal hayan tenido la posibilidad de efectuar alegaciones; que se debería haber dado traslado a las partes, como ocurre el caso de las diligencias finales; que se ha generado indefensión, ya que ha supuesto la imposibilidad de la parte apelante de explicar la forma que se desarrolló la ejecución, aludiendo la sentencia recurrida a dicha documental en los fundamentos de derecho segundo y sexto.

En el procedimiento de modificación de medidas, de que dimana el presente recurso, se pretende modificar lo acordado en la sentencia de fecha 17/11/20, en los autos nº 136/19, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta capital . En relación con el motivo antes referido se indica" las partes nunca indicaron que se había solicitado la ejecución de sentencia cuya modificación se solicita, ha sido este Tribunal cuando ha estudiado el asunto para dictar sentencia, el que ha encontrado enlazada la ejecución interesada en el Expediente Digital, documentación que las partes no comunicaron que existía, por razones que este Tribunal no entiende, si bien considera relevante acordar de oficio que se una copia de lo actuado en la Ejecución 191/20 del Juzgado 9 de Familia, puesto que puede acordarse prueba de oficio, al existir un interés público en controversia, siendo muy relevante que tanto la actora como la demandada debían saber esta circunstancia, puesto que estaban personados, pero no lo conocía ni el Ministerio Fiscal ni este Tribunal, puesto que el Expediente judicial Electrónico (EJE) sólo consigna el presente, pero por mapa de asunto resulta que se puede acceder a la ejecución instada, y al procedimiento de Familia 9. Y estas apreciaciones son importantes porque el suplico de la demanda, la contestación y el informe del MF han de centrarse en si hay una modificación de medidas para modificar una sentencia[...]es la seguridad jurídica, la intangibilidad de las sentencias firmes y la competencia del órgano que dictó la Sentencia para ejecutar la misma conforme al 545, Juzgado de Familia que también protege el interés de la menor, y está obligado a ejecutar su sentencia, como interesó el padre, y en su caso tramitar la oposición de la madre, resolviendo el interés de la menor".

Se desestima el motivo

La STS núm. 261/2020, de 8 de junio, refiere"i) El principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio. ii) No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito. Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada[...] ha supuesto una indefensión material. iii) Es carga de la parte recurrente precisar en qué consiste la indefensión material provocada".

No hay lugar a declarar la nulidad de actuaciones, ya que no se aprecia infracción de precepto procesal alguno, pues el artículo 752 LEC faculta al juzgador a practicar las pruebas que considere pertinentes y relevantes, por lo que se considera que la incorporación acordada en cuanto a la ejecución de familia 191/2020, del Juzgado de Instancia nº 9 (Familia) no determina la nulidad de actuaciones, ya que no supone un quebrantamiento de norma esencial del procedimiento, por lo que no concurre el supuesto previsto en el artículo 238.3 LOPJ, en relación con el 240. El hecho de que no se hubiera dado traslado a las partes para formular alegaciones, tras su incorporación, una vez celebrado el juicio, no supone en el presente caso que se haya causado indefensión material a la parte apelante, pues en la ejecución fue parte la misma, ello en concordancia con el hecho de que en el recurso de apelación, objeto de pronunciamiento, se han hecho las alegaciones que se han tenido por conveniente en relación con lo afirmado en la sentencia recurrida en cuanto al procedimiento de ejecución nº 191/2020 y, además, según lo afirmado en la misma no ha sido esta ejecución determinante de la desestimación de la demanda de modificación de medidas, como se desprende lo razonado en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con carácter subsidiario se solicita que se modifique la sentencia recurrida, y en interés de la menor, se acuerde elevar a definitivas las medidas provisionales acordadas en Auto de fecha 24/02/2021 y medidas acordadas por Auto de fecha 28/01 / 2021, medidas a las que se deberá añadir, si por la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia se considera preciso para garantizar el interés superior de la menor, las siguientes

Que la acreditación de un domicilio adecuado para la menor por parte del demandado, se deberá verificar mediante Informe de trabajador social.

Respecto a las visitas del PEF, que el demandado deberá someterse a un control de tóxicos en un organismo público, con remisión al Juzgado, que garantice que no consume tóxicos, para para los técnicos del PEF puedan trabajar con el demandado y la menor de forma debida.

Atribuir a la madre el ejercicio temporal de la patria potestad, en cuestiones educativas y sanitarias, hasta que se puedan normalizar unas visitas de la menor y el progenitor no tuteladas, según recomendaciones del PEE, momento en que será ejercida de forma compartida entre ambos progenitores. Sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

En todo caso, se solicita que se revoque el pronunciamiento referido a la condena en costas procesales, declarando no haber lugar a la condena en costas a la parte demandante, no procediendo, por tanto, condena en costas para ninguna de las partes.

En relación con las anteriores pretensiones se alega el motivo de error en la apreciación de la prueba. Se alude al error cometido cuando se grabó el acuerdo en los autos 136/19, del Juzgado de Primera Instancia nº 9; que el demandado en el DUD reconoce que durante el régimen de visitas la menor debería estar acompañada en todo momento; se hace mención al acuerdo de fecha 14/11/2020, tras lo acorado en el auto de 11/11/2020, en el que se reconoce el carácter tutelado de las visitas; se discrepa de lo afirmado en instancia en cuanto a la posibilidad de haber solicitado en las DUD lo interesado en la demanda de modificación de medida; que tras el desarrollo de las actuaciones en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1, DUD 354/2020 continuaron desarrollándose las visitas de la menor y su padre con la presencia de D. Dimas; que se decidió contratar los servicios de un detective para acreditar la forma en que se estaban desarrollando las visitas, el rechazo de la menor a su padre y para comprobar el domicilio del demandado, pues a partir del 1 de febrero de 2021, la menor tenía que pernoctar con el Sr. Jesús María; que una vez que se obtuvo la información resultaba preciso adoptar medidas para garantizar el interés de la menor, entendiéndose que el procedimiento adecuado era el de modificación de medidas, ya que según la información obtenida el progenitor vivía en una casa de okupas, que el padre consume marihuana, no realiza actividad laboral y tiene importantes antecedentes policiales, siendo este el motivo de haberse presentado la demanda de modificación de medidas.

Se alega infracción del interés superior de la menor como principio constitucional y canon de motivación de las resoluciones judiciales e infracción del art. 2 de la ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y error en la valoración de la prueba. En resumen, se indica que posterioridad al proceso de familia tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 se ha producido la incoación de las DUD 354/2020; se hace mención a lo acordado en el auto de fecha 28/1/21, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 sobre la prohibición de salida de la menor del territorio nacional; a lo acordado en el auto de fecha 24/2/2021, en pieza de medidas provisionales coetáneas; que el padre no acreditó tener un domicilio donde pernoctar con la menor, aludiéndose al informe médico forense y al informe de detective privado, así como a lo manifestado por el Sr. Jesús María; que dicho hecho sí fue relevante en el mes de febrero en sede de medidas provisionales e irrelevante en el mes de abril y que el auto de medidas provisionales sí consideró que las visitas fueran con la intervención del PEF VIOGEN. Finamente, se hacen alegaciones en cuanto a lo interesado en cuanto a la atribución temporal a la madre del ejercicio de la patria potestad.

En relación con las anteriores alegaciones, la sentencia recurrida indica" La sentencia cuya modificación se interesa es de fecha 17/11/20. Fue dictada por el Juzgado de Familia número 9 por acuerdo entre ambas partes[...]. Sorprendentemente no había pasado ni siquiera un mes desde que se dictó la sentencia, y Berta formuló demanda de modificación de medidas [...]. El primer requisito de una demanda de modificación de medidas es que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar, pero la propia actora dice que estas circunstancias ya existían cuando se puso fin a la convivencia entre las partes a los pocos meses del nacimiento de la menor, por tanto no son nuevas sino de hace muchos años [...]. No hay ni una sola circunstancia nueva, toda la prueba desplegada por la actora, los hábitos del demandado, su domicilio, su relación con la menor, todo fue examinado un mes antes de esta demanda, y se dictó sentencia que no ha sido recurrida, no cumpliendo la presente demanda la condición de que haya existido una modificación [...]. Aporta la actora al acto de la vista informe de detective para informar del consumo de porros por parte del padre y que pudiera tener otro domicilio nuevo, señalando los diferentes domicilios que el mismo habría tenido, [...]pero la parte lo que hace es presentar una nueva demanda, con las mismas circunstancias preexistentes desde hace al menos cuatro años"

"si las partes llegaron a un acuerdo que no fue recogido por el Juzgado de Familia en extremos tan importantes como si las visitas de la menor tenían que ser tuteladas o no, sorprende a esta Juzgadora que la madre no presentara un escrito advirtiendo de una circunstancia tan grave (...). el acuerdo al que llegaron en Sala está perfectamente transcrito en la Sentencia, lo reconoce la actora y además el vídeo consta en el expediente judicial al que este Juzgado tiene acceso, el acuerdo se celebró en Sala, a presencia de los abogados, las partes, el Fiscal y el Magistrado, no se plantea en ningún momento visitas tuteladas, motivo por el que la Sentencia no recoge este extremo (...). Este Juzgado va a dejar sin efecto lo acordado de forma provisional en el auto de medidas coetáneas que dictó (Auto que no ha podido cumplirse porque el PEFVIOGEN lleva retraso a atender todos los asuntos derivados ante la situación de pandemia), porque no hay modificación alguna que lo justifique [...].En segundo lugar que las visitas no evolucionen adecuadamente tiene mucho que ver con que la actora haya impuesto al demandado una forma de ver a la menor que no es la que establece la Sentencia, se ha arrogado de forma unilateral de una modalidad de visitas en lugar de acudir en ejecución de Sentencia al Juez de Familia 9, si estimaba la necesidad de progresar de forma más lenta por el desarrollo de la situación [...] y es que la madre de la menor, obviando la Sentencia firme, ha impuesto al padre de la niña un régimen tutelado y supervisado por Dimas, actual pareja de la madre, y persona que la menor cree que es su padre de verdad [...]. Evidentemente no están funcionando las visitas, pero no porque sea necesario modificar la sentencia un mes después, es que se están llevando a cabo unas visitas que no son conformes a la Sentencia, impuestas por la madre, que no ha puesto en conocimiento del Juzgado de Familia su disconformidad con la Sentencia, que es lo que parece resultar del trasfondo, que quería visitas tuteladas, que pactó un acuerdo sin tutela, y que a pesar de que la Sentencia declaraba el derecho del padre a relacionarse con su hija libremente, se mantiene en que la menor crea que su padre es otra persona, y que esta persona tutele las visitas [...] la actora que solicita la suspensión en el ejercicio de la patria potestad al padre en la presente demanda, justo un mes después que se dictara la sentencia que la atribuía compartida[...]. Resulta más que evidente que esto no es una circunstancia nueva, imprevisible, no ha pasado en un mes, la parte no está conforme con la Sentencia a la que llegó por acuerdo entre las partes y busca la vía de modificarla pero no aclara ni acredita un cambio posterior ni sustancial".

TERCERO.-El objeto del presente recurso de apelación, a la vista de las pretensiones y las alegaciones formuladas, tiene por objeto determinar si concurren o no los requisitos exigidos para la modificación de medidas.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

La sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, de esta Sección IV, de la Audiencia Provincial, declara: "Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que estamos ante una modificación de una medida establecida ya judicialmente (...), por lo que sólo puede admitirse si ha existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación ( arts. 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Para la prosperabilidad de esta mutación se viene exigiendo por esta Sala que se trate de un hecho trascendente, novedoso y permanente, aparte de que no dependa de la voluntad de quien lo interesa, por aplicación de la regla general de las obligaciones contenida en el artículo 1.256 del Código (...). Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reitera la de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009): 'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'(...). Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.' Consecuencia de la anterior doctrina es que en este procedimiento no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, no es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor (...). Lo que sí es admisible es atender a la concurrencia de nuevos sucesos que hayan variado, de manera sustancial, las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dicho acuerdo. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos 'alteraciones sustanciales' recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado, como al respecto establece el art. 1.256 del Código civil)".

En el artículo 90 del Código Civil se establece' 1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 (...). 3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges...'.

En el procedimiento de modificación de medidas instado por Doña Berta se pretende modificar la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2020, dictada en el procedimiento nº 136/19, del Juzgado de Primera Instancia nº 9(Familia), habiéndose dictado en este procedimiento la sentencia referida por acuerdo existente entre las partes, fijándose en la misma un régimen de visitas a favor de D. Jesús María no tutelado, como se refleja en la misma.

La demanda de modificación de medidas, de que dimana el presente recurso, autos nº 174/2020, fue presentada en fecha 16/12/2020, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de esta capital; es decir, antes de que hubiera transcurrido un mes desde el dictado de la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2020, en el procedimiento indicado. En el período transcurrido entre la sentencia dictada en el procedimiento nº 136/19, y la presentación de la demanda de modificación de medidas, no se ha producido hecho relevante y sustancial que justifique alguna de las pretensiones formuladas en la demanda de modificación de medidas, a las que se da respuesta individualizada en la sentencia recurrida. La situación personal y antecedentes de D. Jesús María eran conocidos y existían a la fecha que se dictó la sentencia de 17 de noviembre de 2020, por lo que no es un hecho nuevo, y la incidencias surgidas en cuanto al desarrollo del régimen de visitas establecida en dicha sentencia, dictada de común acuerdo, ha sido provocada por que el régimen tutelado y supervisado por D. Dimas, actual pareja de la actora, impuesto de forma unilateral por la actora y, en todo caso, las incidencias surgidas en el mismo es propio de la ejecución de la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2020.

La comunicación de hechos nuevos realizada por la representación procesal de la actora, Doña Berta, relativos a la sentencia condenatoria dictada en el Juicio rápido 371/2020, y tramitado en Diligencias Urgentes en el Juzgado de Violencia 354/2020, así como la sentencia dictada por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial en fecha 14 de octubre de 2021, y desestimatoria del recurso de apelación, no tiene incidencia alguna en cuanto a las pretensiones formuladas en la demanda de modificación, pues la única incidencia que tiene, según se refleja en parte dispositiva de la sentencia recurrida, es el mantenimiento de las prohibiciones que se establecen en la misma.

No concurren, pues, lo requisitos exigidos para la modificación de medidas, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Jesús María.

CUARTO-El cuarto motivo se refiere al pronunciamiento en cuanto a las costas.

Se alega que se ha intentado, ante una situación que se consideraba perjudicial para la menor y necesitada de auxilio judicial, solucionar la misma, cuando se ha conocido y, por tanto, cuando ha sido posible ejercer la acción, habiendo sido aportado al recurso prueba que acredita que la defensa letrada a la que se alude en la sentencia no intervino en defensa de los intereses de Doña Berta hasta el mismo día 11/11/2020, en los autos de DUD 354/2020 desconociendo las circunstancias que podían existir en esta unidad familiar, ni en el proceso civil previo, ni siquiera las incidencias que hubieran podido tener las partes durante el desarrollo del régimen de visitas, por cuanto la personación en el proceso civil se verificó tras las actuaciones penales en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Murcia. Se solicita que se deje sin efecto el pronunciamiento de instancia relativo a las costas.

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda e impone las costas a la parte actora. Se indica" Procede imponer las costas, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la demandante al haberse rechazado su pretensión, no estimándose que proceda la imposición por mitad, puesto que la prohibición de salida de territorio nacional de la menor debió solicitarse en las DUD 354/20, no siendo necesario plantear una demanda de modificación de medidas ni un 158 CC por vía civil por estar expresamente previsto su adopción en el proceso penal".

Se estima el motivo, dejando sin efecto el pronunciamiento de instancia relativo a la imposición de las costas procesales a la parte actora. En la propia sentencia se indica que la demanda ha sido estimada parcialmente, por lo que concurre el supuesto previsto en el artículo 394.2 LEC y, además, en el presente caso concurren dudas de hecho y de derecho en cuanto alguna de las pretensiones formuladas en la demanda de modificación de medida, ello teniendo en consideración los informes de detectives aportados de fechas 1/4/2021 y 15 de diciembre de 2020, así como el informe forense de 1/4/2021, por lo que también está justificado con base en la facultad que confiere el artículo 394.1 LEC.

Se estima, pues, parcialmente el recurso de apelación.

QUINTO.-No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación, ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador, D. Santiago Sánchez Aldeguer, en nombre y representación de Doña Berta, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 1 de esta capital, en fecha 26 de abril de 2021, en los autos de modificación de medidas nº 174/2020, en cuanto en la presente se acuerda lo siguientes: No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera instancia. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.