Sentencia Civil 44/2004 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 395/2002 de 09 de febrero del 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 395/2002

Nº Procd. Civil : 34/2001

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 1

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 44

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D/Dª D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON.

Magistrados/as

D/Dª Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ

D.ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

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En la ciudad de ZAMORA, a nueve de Febrero de dos mil cuatro.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000034 /2001, seguidos en el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000395 /2002; seguidos entre partes, de una como apelante/s D/Dª. Millán , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MERCEDES GONZALEZ MORILLO, dirigido/s por el Letrado D. JOSE ESTEBAN ALONSO LORENZO, y de otra como apelado/s D/Dª. UNION DEL DUERO COMPAÑIA DE SEGUROS , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª EVA VICTORIA ARIZA VARA y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª JOSE A. CALVO PRIETO. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2002, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez del Campo en nombre y representación de D. Millán , contra la entidad de seguros UNIÓN DEL DUERO CIA DE SEGUROS GENERALES S.A. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la citada demandada de los pedimentos formulados contra ella. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 4 de Febrero de 2004.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los de esta sentencia.

SEGUNDO.- La representación del demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia con fundamento en los siguientes motivos.1º.- Error en la apreciación de las pruebas e infracción de ley, sin que especifique el recurrente en el primero de los motivos la infracción legal cometida, pues la Juzgadora de instancia al final del fundamento tercero de la sentencia de instancia razona que la parte demandada no propuesto una prueba cuando sí se propuso; 2º. - Infracción de los artículos 1 y 2 de la L. C. Seguro, pues las cláusulas limitadoras del riesgo no fueron aceptadas expresamente por el recurrente; 3º. -Error en la apreciación de las pruebas al estimar la Juzgadora de instancia que hubo mala fe del asegurado al haber asesorado a su clientes en el sentido de que podían acogerse al Régimen General del I. V. A. cuando en realidad deberían acogerse el Régimen de Equivalencia; 4º. -El citado motivo es coincidente con el señalado en el número anterior; 5º. -El resto de los motivos del recurso insisten en los mismos argumentos, tendentes a desmontar que hubo dolo civil del asegurado.

TERCERO.- El primero de los motivos debe estimarse en el único sentido que se dirá.

No cabe ninguna duda que la sentencia de instancia comete un error, pues la parte actora solicitó como prueba documental que se librase oficio a la Administración Tributaria en su Delegación en Salamanca para que mediante informe comunicase al juzgado cuantas personas físicas dedicas al comercio minorista habían autoliquidado el I. V. A. aplicando el Régimen General en lugar de aplicar el Recargo de Equivalencia, cuya prueba documental no fue cumplimentada por la Administración Tributaria, acordándose por providencia que las prueba no practicadas se practicarían como Diligencias Finales, sin que contra dicha providencia se formulara recurso por la parte recurrente

Por tanto, no es cierto que, como razona la sentencia de instancia, que no se hubiera propuesto por la parte actora prueba destinada a probar que la Administración Tributaria estuviera admitiendo autoliquidaciones del I. V. A. por el Régimen General a comerciantes minoristas. Ahora bien, aun cuando se pudiera considerar que dicho hecho sea cierto, como parece revelarse de un documento privado presentado por la parte demandante, si bien no ha quedado demostrado tras el intento de corroborar dicho extremo en la fase de prueba de esta segunda instancia, ello no significa en modo alguno que la Administración Tributaria haya aplicado correctamente la normativa legal vigente en un caso concreto y, por supuesto, tampoco exonera de responsabilidad al asesor fiscal que, aprovechándose de una determinada actitud permisiva de la Administración Tributaria en un determinado territorio y en un caso concreto consciente de la incorrección legal de dicha conducta, aconseja, conscientemente de su ilegalidad, a los sujetos pasivos una determinada conducta, confiado en que la Administración Tributaria no realizará las oportunas comprobaciones.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso también debe decaer.

Es cierto, como argumenta el recurrente que las condiciones generales, pese a que si fue entregado al asegurado el documento complementario que las contenía, pues dicho documento fue aportado por el demandante con su escrito de demanda, que no fueron suscritas por el asegurado, según dispone el artículo 3º de la Ley de Contrato de Seguro, pero no significa necesariamente que el asegurado no conociera su contenido desde el momento que le entregaron por la compañía aseguradora, sobre todo teniendo en cuenta que estamos en presencia de un apersona con conocimiento de derecho.

No obstante lo cual, aún cuando no le fuera aplicable al caso de autos el contenido del riesgo excluido en la letra c del artículo 1.5 de las condiciones generala aportadas por el demandante (Por daños que tengan su origen en la infracción o incumplimiento voluntario de las normas que rigen las actividades objeto del seguro) por estimar que no cumplen estrictamente la normativa legal, lo que no cabe ninguna duda es que le sería aplicable al supuesto de autos el contenido del artículo 10, párrafo tercero de la Ley Contrato de Seguro, que dispone que el asegurador quedará liberado del pago de la prestación cuando el tomador del seguro actúa con dolo o negligencia grave, motivo de exoneración de la obligación de pago aplicable a todo seguro independientemente de que figure o no incluida en las condiciones particulares o generales y que, por otro lado, viene a identificarse, entre otros de los riesgos excluidos en las condiciones generales aportadas por el demandante con el señalado en la letra c, pues el tomador del seguro que asesora fiscalmente al sujeto pasivo en el sentido de que incumpla voluntariamente la normativa legal esta incidiendo claramente una culpa grave. Y culpa grave se considera la actuación del demandante que consciente, pues la normativa no dejaba lugar dudas, dada su claridad meridiana, de que lo sujetos pasivos debían tributar en el Impuesto del Valor Añadido en el régimen especial, recargo equivalencia, les asesora en el sentido de que tributen por el régimen general que suponía un tipo impositivo menor.

QUINTO.- El tercero de los motivos del recurso debe decaer.

De la simple lectura de los artículos 148 y 149 de la Ley 37/1.992, de 28 de diciembre de 1.992 del Impuesto del Valor Añadido y de los artículos 54, 55 y 59 del Real Decreto 1.6 24/1.992, de 29 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido se deduce claramente, sin necesidad de ningún informe pericial, y sobre todo si la persona que procede a su lectura es un experto en Derecho fiscal que las actividades que desempeñaban los sujetos pasivos del impuesto, que figuraban dados de alta en los epígrafes 647.2 de comercio al por menor de productos alimenticios, en el epígrafe 646.1de comercio al por menor de tabaco y en el epígrafe 646.4 de comercio al por menor de tabaco y comercio menor de carnicería, era de comercio minorista desempeñado por personas físicas. Y, por consiguiente, al no estar incluidas las actividades desempeñadas en el apartado dos del articulo 59 del Reglamento, el régimen que les era aplicable es el especial de comercio minorista de recargo de equivalente y en modo alguna al régimen general, como indebidamente asesoró el demandante a los sujetos pasivos.

Pero no se trata exclusivamente de que el asegurado hubiera actuado con negligencia inexcusable, que podría estar amparada por el seguro de responsabilidad civil que había pactado con la compañía de seguros demandada, pues queda patente que de una simple lectura de los preceptos legales y reglamentarios aplicables a la actividad desarrollada por los sujetos pasivos se deduce claramente, sin necesidad de interpretación, que el único régimen aplicable era el régimen de recargo de equivalente, y, por otro lado, del examen de otras pruebas practicadas se deduce que el demandante tuvo intención de incumplir la normativa legal vigente con el ánimo de que los sujetos pasivos realizaran la autoliquidación del Impuesto del Valor Añadido por el régimen general, que suponía un tipo impositivo menor. Esto se deduce de dos circunstancias reveladoras de la clara intención del demandante. Por un lado, tanto en las alegaciones hechas en el curso de los expediente de liquidación provisional tramitados a los sujetos pasivos del Impuesto sobre el Valor Añadido como en la reclamación económica-administrativa formulada al Tribunal Económico- Administrativo contra la liquidación efectuada, el asesor fiscal se limitó a alegar, en el momento de las alegaciones, la no aplicación del derecho de igualdad conforme al artículo 3 de la Ley General Tributaria, mientras que en la reclamación se reiteró que existía un agravio comparativo que discriminaba al pequeño comerciante con el recargo de equivalencia, citando los artículos 31.1 y 40.1 de la L. C. T. Es decir de las alegaciones se deduce con toda claridad que el demandante cuando asesoró a sus clientes era perfectamente consciente de que los dos sujetos pasivos del impuesto debían tributar por el régimen especial de recargo de equivalente, sin embargo, al no estar de acuerdo con el criterio legal porque estima que existía discriminación con otros colectivos, les había asesorado que realizaran la autoliquidación por el régimen general. Así, pues, no se trata, como argumenta el recurrente de una interpretación admisible de la norma legal, que como hemos dicho no permite otra distinta, ni de una ignorancia excusable o inexcusable, sino una decisión meditada con apoyo en la idea de que la ley era discriminatoria hacia los comerciantes minoristas que son personas físicas.

Por otro lado, el propio demandante no esperó a que se resolvieran las reclamaciones formuladas ante el Tribunal Económico-Administrativo y, en su caso, ante los Tribunales del orden contencioso administrativo, sino que consciente de la única interpretación posible de la normativa legal y de su propia responsabilidad pagó a sus clientes el importe de cuota e intereses que les había reclamado la Administración Tributaria tras la liquidación recargo equivalencia del Impuesto del Valor Añadido.

SEXTO.- El resto de los motivos del recurso, que figuran en los apartados cuarto, quinto y sexto del escrito de interposición del recurso son aspectos de los anteriores motivos, que quedan resueltos al resolver los dos primeros motivos.

SÉPTIMO.- Al desestimar íntegramente el recurso imponemos las costas al recurrente, según el artículo 398 de la L. E. Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Camino Martínez del Campo, en nombre y representación de don Millán , contra la sentencia de fecha diecinueve de septiembre de dos mil dos, dictada por su S. S ª la juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Benavente. Confirmamos dicha sentencia e imponemos al recurrente las costas de este recurso,

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha; de lo que doy fe.