Sentencia Civil Nº 44/2005, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 50/2005 de 11 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00044/2005

ROLLO APELACION CIVIL: RECURS O DE APELACION (LECN) 0000050 /2005

Juzgado procedencia : JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SORIA

Procedimiento de origen : ALIMENTOS PROVISIONALES 0000399 /2004

SENTENCIA CIVIL Nº 44/05

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

Mª CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

En Soria, a once de Marzo de dos mil cinco.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de ALIMENTOS PROVISIONALES 0000399 /2004, contra la sentencia dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SORIA , siendo partes:

Como apelante/es y demandado D/Dª. Carlos Francisco representado por el Procurador D/Dª. NÉLIDA MURO SANZ, y asistido por el Letrado D/Dª. BLANCA SANZ HERRANZ.

Y como apelado/s y demandante D/Dª. Flora representado por el Procurador D/Dª. PILAR ALFAGEME LISO, y asistido por el Letrado D/Dª. JAIME SATURIO AGUIRRE TUTOR.

Es parte apelada EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Flora contra D. Carlos Francisco , debo declarar la obligación de satisfacer por parte de los progenitores de los hijos menores los gastos de carácter extraordinario en un 50% respectivamente que se generen al amparo del art. 142 del Código Civil . Los gastos extraordinarios de carácter necesario (por ejemplo tratamientos médicos), serán abonados por ambos padres por mitad en todo caso, y los de carácter no necesario (como viajes, estudios adicionales, etc.) serán abonados por mitad previo acuerdo entre ambos esposos sobre su realización. No procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 50/05, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Magistrada Suplente Dª Mª CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 29 de noviembre de 2004 se fundamenta en síntesis en dos motivos o cuestiones, en primer lugar la inadecuación de procedimiento, suscitada ya en primera instancia, y cuya desestimación la parte entiende que debió tener reflejo en el fallo, y en segundo lugar, y con carácter subsidiario a la desestimación del planteamiento anterior, error en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 146 y 147 CC y del artículo 775 LEC , y de la jurisprudencia que los desarrolla, así como igualmente de ésta última en cuanto al procedimiento de modificación de medidas.

SEGUNDO.- Y efectivamente si observamos la resolución recurrida vemos que no se ha plasmado en el fallo la desestimación de la inadecuación de procedimiento aunque sí ha tenido respuesta en el fundamento de derecho primero, aunque reconocemos que parca respuesta.

El planteamiento del recurrente es que aunque tanto el procedimiento de modificación de medidas definitivas del artículo 775 LEC como el previsto en el artículo 748 para fijación de las mismas se sustancien por los trámites del juicio verbal los procedimientos son distintos ya que en el de modificación habría que acreditarse la variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de aprobar esas medidas y en el segundo, por el contrario, habría que examinar los ingresos y cargas o gastos de los obligados a prestar alimentos y las actuales necesidades de los hijos. Y ello en modo alguno podemos compartirlo, la actual Ley de Enjuiciamiento Civil aparte establece en el ámbito de los procesos especiales regulados en el capítulo I del Titulo I del Libro IV, y en concreto en el artículo 753 , la regla general aplicable en cuanto al procedimiento y es la de la tramitación en juicio verbal con las únicas especialidades de intervención del Ministerio Fiscal, cuando proceda, y una fase escrita de contestación a la demanda, para por un lado agilizar este tipo de procesos y para por otro lado evitar la indefensión del demandado que llegaría a la vista sin conocer el posicionamiento del demandante, pero nada mas, eso es todo. No existe más limitaciones que las propias del juicio verbal y las que se deriven de los posicionamientos de las partes, y ya estemos discutiendo sobre modificación o adopción de medidas en relación a los hijos, sean provisionales o definitivas, el trámite es similar y debemos plantearnos, porque ante una cuestión de orden público nos hallamos, la situación de los menores, sus necesidades, que es lo realmente importante, y la posibilidad de los progenitores para cubrirlas. Y ello es así hasta el punto de que precisamente la especialidad de la materia y el interés público que subyace en la regulación sustantiva de la misma y que incide en la regulación procesal conllevan que no rija en estos procedimientos el principio de aportación de parte, en consecuencia el Tribunal tiene en cuenta cualquier hecho inclusive no alegado aunque probado o alegado fuera del momento procesal oportuno, y ni tan siquiera rigen las normas legales de valoración de la prueba, artículo 752 LEC . Y por ello entendemos, llegados a este punto, que la discusión sobre el tipo de procedimiento es baladí, dado que ya de entrada es un único procedimiento, que ambas partes han tenido oportunidad de defender sus posiciones y articular prueba en torno a las mismas, y que el planteamiento de la actora no supone una modificación de medidas sino la solicitud de una respuesta ante un problema puntual planteado y la lógica previsión de posibles problemas futuros en este sentido, mediante la adopción de una medida ya que hasta este momento todos los problemas entre los padres se han debido sustanciar por la vía judicial. Es cierto que como hemos expuesto anteriormente la respuesta que en este sentido ofrece la Juzgadora es excesivamente lacónica pero eso es lo que pretendía decir, y efectivamente debió plasmarse en el fallo con lo que en este sentido completamos dicha resolución pero seguimos insistiendo en la desestimación de la inadecuación de procedimiento alegada.

TERCERO.- En segundo lugar y subsidiariamente a la desestimación del motivo anterior se alegaba error en la apreciación de la prueba con alusión expresa a algunas disposiciones y a la jurisprudencia, y a esta última en cuanto a la modificación de medidas. Pues bien advertido ya el recurrente del sistema de prueba que rige en este tipo de procedimientos y al que nos hemos referido en el fundamento de derecho anterior, y advertido de que el objeto del procedimiento no es tanto la modificación de medidas, no se pretende ampliar la cantidad objeto de alimentos, como prever futuros problemas en relación a gastos extraordinarios que puedan surgir, como ya ha sido así con el tema del tratamiento dental que, con independencia de que se hubiera realizado más adelante o no, es necesario e ineludible, y en consecuencia determinar la necesidad del padre de contribuir por mitad a esos gastos extraordinarios, lo que es de pura lógica y estricta justicia. Nos dice el recurrente que no se ha acreditado que las necesidades de sus hijos hayan aumentado, y aunque este argumento cae por su propio peso por un simple dato objetivo que es el paso del tiempo y mayores necesidades en cuanto a alimentación, vestido, ocio, formación etc., aunque ahora no haya guardería y la madre conviva con otra persona, argumento que no merece consideración dado que nada tiene que ver con la obligación del padre para con sus hijos, debemos insistir en que únicamente estamos tratando la cuestión de los gastos extraordinarios y que esa asunción por parte del demandado, por mitad, es una cuestión de justicia. Pero es que además se nos trata de justificar un aumento en las necesidades económicas del demandado cuando precisamente esos argumentos aparte de evidenciar, por el contrario, una mayor capacidad, dado que nadie adquiere una vivienda si a priori considera que no puede pagarla, no nos sirven para eludir pagos como en este caso ha sido un tratamiento médico para un hijo. Y precisamente el hecho de que la demandante durante siete años no haya solicitado pago alguno por gasto extraordinario precisamente demuestra que si ahora sí se hace es porque se están produciendo y es necesario cubrirlos y por ambos progenitores.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, y porque no existe infracción alguna ni de norma ni de jurisprudencia, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, la confirmación de la resolución recurrida con la salvedad que efectuaremos y que en nada afecta a dicha desestimación y la imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada por aplicación de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Carlos Francisco representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz y asistido por la Letrado Sra. Sanz Herranz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Soria, de fecha 29 de noviembre de 2004 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, aún adicionando un párrafo en el que se procede explícitamente a la desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento planteada por la parte demandada, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.