Sentencia Civil Nº 44/2006, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 260/2005 de 31 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00044/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NÚM. 260/05

Sección Segunda

S E N T E N C I A NÚM. 44/06

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernández Díez

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua

Doña Milagros Martínez Rionda

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En la Ciudad de Santander a treinta y uno de enero de dos mil seis.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio de Separación Matrimonial número 121 de 2004, Rollo de Sala número 260 de 2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de San Vicente de la Barquera , seguidos a instancia de Dª Rita, contra D. Fernando y seguidos con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Fernando, representado por la Procuradora Dª Paz Campuzano Pérez del Molino y asistido por la Letrado Dª Marina Martínez de la Pedraja Abarca y parte apelada Dª Rita, representada por la Procuradora Dª. Esther Gómez Baldonedo y asistida por el Letrado D. Vicente González Sáiz; y el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de San Vicente de la Barquera y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 21 de diciembre de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña Rita y debo decretar y decreto la separación del matrimonio que celebraron la Sra. Rita y el Sr. Fernando en fecha 25 de abril de 1998, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, adoptándose las siguientes medidas: - Se ha de encomendar la guarda y custodia del hijo menor, Blas a la madre Dña. Rita. Corresponde igualmente a la madre, Dña. Rita el ejercicio ordinario de la patria potestad, sin perjuicio de ser ésta compartida entre ambos progenitores, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible la consulta, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.- -D. Fernando podrá tener en su compañía y relacionarse con el hijo menor de edad: Fines de semana en los que el progenitor no custodio no desempeñe su actividad profesional, desde las 19:00 horas del viernes hasta las 19.00 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar al menor en su domicilio. Para el ejercicio de tal régimen, el Sr. Fernando deberá avisar a la Sra. Rita con la antelación posible y en todo caso una semana antes de la recogida del menor, sin que el número de fines de semana pueda exceder de dos al mes, debiendo en este último caso ser alternos.- Las tardes de los miércoles desde la salida del menor del centro escolar hasta las 20:00 horas, debiendo el progenitor no custodio recoger al menor a la salida del centro escolar y reintegrar al mismo a su domicilio.- La mitad de las vacaciones escolares del menor, tanto de Verano, Semana Santa, como Navidad, correspondiendo la elección, a falta de acuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los años impares, en el bien entendido que en las fiestas Navideñas la primera mitad ha de incluir Nochebuena y Navidad y la segunda mitad Nochevieja y Reyes. Todo ello sin perjuicio de los ulteriores acuerdos a los que pudieran llegar los todavía cónyuges.- -El uso de la vivienda familiar se atribuye al menor y a la progenitora en cuya compañía ha de quedar.- -D. Fernando habrá de abonar en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad la cantidad de 400 Euros, debiendo satisfacerse por mitad los gastos extraordinarios que devengue el menor, previa consulta y acuerdo en su caso de los progenitores. Tal cantidad habrá de ingresarse en la cuenta que al efecto designe la madre y se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes.- La referida suma se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero del año dos mil cinco, mediante la aplicación del porcentaje del incremento anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.- -D. Fernando ha de abonar a su esposa, Dña. Rita una pensión compensatoria por importe de 300 euros mensuales. La referida suma se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero del año dos mil cinco, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del IPC elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística. Tal cantidad habrá de ingresarse en la cuenta que al efecto designe la actora, y deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes.- -Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

SEGUNDO: Que notificada a las partes dicha sentencia, por la representación procesal de Dª Rita se interesó aclaración de dicha resolución, en el sentido de salvar la omisión padecida en la misma y relativa al derecho del menor a percibir la pensión de alimentos desde el día de interposición de la demanda de separación.

TERCERO: Que por el mismo Sr. Juez se dictó Auto con fecha 21 de enero de 2005 conteniendo la siguiente parte dispositiva: "Subsanar la omisión padecida en la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2004 , cuyo Fundamento de Derecho Quinto y Fallo han de quedar redactados en el siguiente tenor literal: "QUINTO: Existiendo del matrimonio un hijo menor de edad, debo pronunciarme sobre la contribución de los cónyuges a la satisfacción de sus necesidades alimenticias, como exige el artículo 93 del Código Civil . Esta contribución ha de ser proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como determina el artículo 146 del Código Civil , comprendiendo el sustento, la educación y el vestido.- Pues bien, y considerándose contribución a las cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad, queda por resolver la contribución que ha de efectuar el progenitor no custodio.- Atendidas las necesidades alimenticias de los menores, en los términos previstos en el artículo 142 del Código Civil , es decir, sustento, habitación, vestido, asistencia médica, así como instrucción y educación, estimo adecuada la fijación, en concepto de pensión alimenticia, de 400 Euros, debiendo satisfacerse por mitad los gastos extraordinarios que devengue el menor, previa consulta y acuerdo en su caso de los progenitores. Tal cantidad habrá de ingresarse en la cuenta que al efecto designe la madre y se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes. La referida suma se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero del año dos mil cinco, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del IAC elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituido Nacional de Estadística. Todo ello atendiendo a la capacidad económica del progenitor no custodio (tal y como se expondrá en la siguiente fundamentación) y a las necesidades acreditadas de la menor (gastos de material escolar, actividades extraescolares...), sin perjuicio de su ulterior modificación, a través del cauce procesal adecuado, en el momento en que tales necesidades aumenten o disminuyan. La pensión alimenticia fijada en la presente resolución se devengará, de forma retroactiva, desde la fecha de interposición de la demanda de separación matrimonial".- "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Rita y debo decretar y decreto la separación del matrimonio que celebraron la Sra. Rita y el Sr. Fernando en fecha 25 de abril de 1998, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, adoptándose las siguientes medidas: - Se ha de encomendar la guarda y custodia del hijo menor, Blas a la madre Dña. Rita. Corresponde igualmente a la madre, Dña. Rita el ejercicio ordinario de la patria potestad, sin perjuicio de ser ésta compartida entre ambos progenitores, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible la consulta, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.- -D. Fernando podrá tener en su compañía y relacionarse con el hijo menor de edad: Fines de semana en los que el progenitor no custodio no desempeñe su actividad profesional, desde las 19:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar al menor en su domicilio. Para el ejercicio de tal régimen, el Sr. Fernando deberá avisar a la Sra. Rita con la antelación posible y en todo caso una semana antes de la recogida del menor, sin que el número de fines de semana pueda exceder de dos al mes, debiendo en este último caso ser alternos.- Las tardes de los miércoles desde la salida del menor del centro escolar hasta las 20:00 horas, debiendo el progenitor no custodio recoger al menor a la salida del centro escolar y reintegrar al mismo a su domicilio.- La mitad de las vacaciones escolares del menor, tanto de Verano, Semana Santa, como Navidad, correspondiendo la elección, a falta de acuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los años impares, en el bien entendido que en las fiestas Navideñas la primera mitad ha de incluir Nochebuena y Navidad y la segunda mitad Nochevieja y Reyes. Todo ello sin perjuicio de los ulteriores acuerdos a los que pudieran llegar los todavía cónyuges.- -El uso de la vivienda familiar se atribuye al menor y a la progenitora en cuya compañía ha de quedar.- -D. Fernando habrá de abonar en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad la cantidad de 400 Euros, debiendo satisfacerse por mitad los gastos extraordinarios que devengue el menor, previa consulta y acuerdo en su caso de los progenitores. Tal cantidad habrá de ingresarse en la cuenta que al efecto designe la madre y se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes. La referida suma se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero del año dos mil cinco, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del IAC elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística. La pensión alimenticia fijada en la presente resolución se devengará, de forma retroactiva, desde la fecha de interposición de la demanda de separación matrimonial".- -D. Fernando ha de abonar a su esposa Dña. Rita una pensión compensatoria por importe de 300 euros mensuales. La referida suma se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero del año dos mil cinco, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del IAC elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística. Tal cantidad habrá de ingresarse en la cuenta que al efecto designe la actora, y deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes.- -Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial".

CUARTO: Contra dicha Sentencia la representación procesal de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y, una vez finalizado, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se tramitó el correspondiente rollo de sala y se señaló para la Vista el día 30 del corriente mes, quedando pendiente de resolver.

QUINTO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: El primer motivo del recurso tiende a obtener una reducción de la cuantía de la pensión de alimentos filiales fijada en la sentencia, alegándose que los 400 euros mensuales establecidos es una cantidad absolutamente desproporcionada y pretendiéndose que se fijen sólo 300.

El motivo no puede ser estimado porque la valoración de las necesidades del niño y de las posibilidades de los progenitores no conduce a este tribunal a tachar de desproporcionada la cuantía fijada en la sentencia. En este caso no es una obviedad decir que las necesidades del alimentado son las que son, y que a su entera satisfacción vienen directamente obligados el padre y la madre, no los abuelos. Por tanto, sostener que las necesidades del niño, los "únicos gastos" son los de vestido es incierto, ya que no se contemplan otros como sustento, formación, habitación, asistencia, etc., que puede ser que sean difícilmente cuantificables pero no por eso inexistentes. Estos alimentos extensos deben satisfacerlos en primer lugar los progenitores, atendiendo a sus posibilidades y no otros parientes del menor.

Atendiendo ahora a las posibilidades del padre, éste declaró a efectos de IRPF (casillas 220, 424 y 802) unos ingresos netos en 2003 de algo más de 36000 euros anuales. Comparando esos ingresos con el importe, también anual de la pensión alimenticia que es de 4800 euros, se comprueba que ésta no llega siquiera al 15% de esos rendimientos líquidos, por lo que mal puede la misma tildarse, como hace la parte apelante, de desproporcionada. Por otro lado pretender reducir los ingresos netos, alegando la aparición de otros gastos en el año 2004 (desplazamientos, compra de vivienda, y limpieza y alquiler de local), no es admisible, primero, porque los ingresos considerados son ya netos, es decir determinados por la diferencia entre ingresos brutos y gastos para la obtención de los mismos, y segundo, porque no se confrontan estos gastos que ahora se arguyen con los eventuales ingresos obtenidos durante 2004.

Y en cuanto a las circunstancias de la madre, la mera adquisición de un vehículo utilitario, no revela por sí ni que las necesidades del niño sean menores, ni que sean menores las posibilidades alimenticias del padre, ni que las de la madre sean mayores.

Consecuentemente con todo lo anterior, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO: Se pretende en segundo lugar la nulidad del auto de aclaración de 21 de enero de 2005 y conforme al cual se fijaba como fecha inicial para el devengo de la pensión alimenticia la de presentación de la demanda. El recurrente argumenta para ello que tal cuestión fue introducida por la contraparte con ocasión de la solicitud de aclaración y que el auto varía ilícitamente lo inicialmente sentenciado.

Tal pretensión en la forma en que ha sido formulada no puede prosperar. Desde un punto de vista procesal acontece que la ley ordena en el art. 240.1 LOPJ que "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales", precisando más adelante (art. 267.7 LOPJ ) que "No cabrá recurso alguno contra los autos en que se resuelva acerca de la aclaración, rectificación, subsanación o complemento a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia o auto a que se refiera la solicitud o actuación de oficio del tribunal". Es decir, no es posible obtener la nulidad del auto de aclaración sin demandar la de la sentencia aclarada, en la que dicho auto se integra.

Pero es que además de ese óbice procesal, olvida también el recurrente que una de las consecuencias más relevantes del principio del "favor filii" es el de que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el art. 91 del CC . Por lo tanto la determinación de la fecha no precisaba de actuación alguna de parte, pudiéndose -como así se hizo- establecer de oficio.

Evidentemente la ejecución del pronunciamiento contenido en este auto aclaratorio, deberá tener en cuenta los pagos que, como alimentos filiales, de manera voluntaria o por disposición de las medidas provisionales, haya podido realizar el Sr. Fernando.

TERCERO: Y en último término la parte apelante interesa la supresión de la pensión compensatoria de 300 euros mensuales, alegando que no se da el presupuesto del desequilibrio económico exigido por el art. 97 CC , ni ninguna otra de las circunstancias contempladas en el artículo.

La redacción dada a este artículo tras la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, refuerza la tesis de que la pensión compensatoria a favor del cónyuge no es una especie de renta derivada del matrimonio sino un derecho relativo, condicional, circunstancial y limitado en el tiempo, salvo casos excepcionales, concepción ésta que parte de la idea de que, roto el vínculo matrimonial, ambos cónyuges deben procurarse dentro de sus respectivas posibilidades un medio de vida autónomo atendiendo a sus concretas circunstancias.

Desde luego que en el caso concurre el desequilibrio económico exigido en la norma, pues basta advertir la desproporción de ingresos y disparidad consecuente de niveles de vida de uno y otro cónyuge.

Ahora bien, si como antes se dijo la pensión, salvo casos excepcionales, es un derecho temporal, parece adecuado que confirmando su establecimiento, se fije su duración. Tal decisión no contraría el principio dispositivo porque quien pide lo más, su supresión, pide también lo menos, su reducción. Desde estas consideraciones, atendiendo al acceso de ambos esposos a la actividad laboral, la duración del matrimonio, la edad de la esposa pensionada, su dedicación al hijo común (mucho más intensa por ser ella la custodia), parece adecuado limitarla temporalmente, estableciendo un término de siete años de duración, a contar desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

CUARTO: La estimación parcial del recurso conduce a no imponer a ninguno de los litigantes las costas del mismo.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fernando contra la Sentencia de referencia, revocándola a los solos efectos de señalar como término de la pensión compensatoria el de siete años a contar desde la fecha de la sentencia de primera instancia, confirmándola en todo lo demás, y sin hacer especial imposición de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.