Sentencia Civil Nº 44/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 10108/2005 de 02 de Febrero de 2006

Encabezamiento

ARZUA

Rollo: RECURSO DE APELACION 0010108 /2005

SENTENCIA

Nº 44/05

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En A CORUÑA, a dos de Febrero de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio ORDINARIO Nº 174/04, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE ARZUA, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE DOÑA Gema, representada en primera instancia por el Procurador Sr. Pernas Grovas y con la dirección del Letrado Sr. Insua Beade y representada en esta instancia por el Procurador Sr. del Río Sánchez y de otra como DEMANDADAS Y APELADAS DOÑA Mariana, representada en primera instancia por la Procuradora Sra. López López y con la dirección de la Letrada Sra. García Arias y representada en esta instancia por la Procuradora Sra. Pando Caracena y la DEMANDADA DOÑA Teresa, representada en primera instancia por la Procuradora Sra. Fernández Vázquez y con la dirección del Letrado Sr. Fernández Valiño y representada en esta instancia por el Procurador Sr. Rodríguez Siaba; versando los autos sobre PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE ARZUA, con fecha 15-9-05 . SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por al Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA TERESA PERNAS GROBAS, en nombre y representación de DOÑA Gema contra DOÑA Teresa y DOÑA Mariana, y en consecuencia absolver a estas de las peticiones efectuadas , con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a Ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la acción ejercitada por la actora, fundada fácticamente en que, hacia los años 1980-1981, la demandada Dª Teresa, titular de la edificación nº NUM000 de la CALLE000 de Arzúa, lindante con la de la actora, y adquirida de su tía Dª Estíbaliz, al construir la edificación actualmente existente en la finca de su titularidad, invadió la propiedad de la actora Dª Gema, al volar su edificio, a partir de la planta primera sobre la pared de mampostería, privativa de Dª Gema, según el documento privado de 25 de septiembre de 1970, y, en consecuencia con todo ello, postuló, en el suplico de la demanda, un pronunciamiento judicial que declare: 1) que la demandada ha edificado de mala fe sobre la propiedad de la demandante y en su virtud se le condene: a) a que proceda a la demolición de lo edificado en cuanto invada su propiedad; o b) alternativamente a que le indemnice en la cantidad de 1800 euros por el terreno invadido y 3000 euros por daños y perjuicios derivados de esa invasión, facultando a la demandante a optar por cualquiera de estas alternativas; y 2) con carácter subsidiario de lo anterior, que la demandada ha edificado de buena fe sobre la propiedad de la demandante y, en su virtud, se le condene a que indemnice a la demandante en la cantidad de 1800 euros por el terreno invadido y 3000 euros por daños y perjuicios derivados de esa invasión. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia de Arzúa, en la cual se desestimó la demanda deducida, pronunciamiento contra el que se formuló el presente recurso de apelación por la parte actora, tendente a la obtención de este Tribunal de una resolución revocatoria de la de la instancia, que estime la demanda deducida en juicio, y en su caso que no se le impongan las costas de la demanda deducida, por apreciación judicial de una situación de litisconsorcio pasivo necesario, con respecto a la dueña del bajo del inmueble colindante Dª Mariana.

SEGUNDO: Son hechos probados de los que debemos partir, los relativos a la situación original de las viviendas de ambas partes, que era la reseñada en el dibujo obrante en el hecho segundo de la contestación de la demanda ( f 60 vuelto ), en el que la casa de la causante de la demandada Dª Estíbaliz, compuesta de bajo y una planta, se hallaba retranqueada unos cinco metros con respecto a la de la actora, que contaba con tan solo una planta, hecho éste admitido expresamente por éste última en su escrito de alegaciones del folio 266. Cuando la demandante va a proceder a demoler su antigua casa y elevar otra nueva con una planta más, retranqueándola a la línea de la casa Dª Estíbaliz, pretende apoyarse en la pared de la casa de ésta, que era claramente privativa, ya no sólo por el hecho de ser el cierre y fachada lateral de su vivienda, sino que en otro caso no tendría sentido alguno el contrato de 25 de septiembre de 1970, precisamente de adquisición de los derechos de medianería, siendo obvio que la primera forma de constitución de la misma proviene de la adquisición por título ( art. 537 del CC ), comprendiendo dentro de tal concepto la convención inter vivos o disposición mortis causa, señalando la STS de 2 de junio de 1969 que "las servidumbres de cualquier clase que sean, pueden adquirirse en virtud de título, entendiéndose por tal todo acto jurídico, ya sea oneroso o gratuito, inter vivos o de última voluntad, cuya forma ha de estar en relación con la naturaleza del acto". En este sentido, es frecuente el acuerdo de voluntades entre los copropietarios de los fundos contiguos para construir el muro medianero, de común acuerdo, por mitad en terreno de ambos, o una vez levantado el mismo por uno de ellos, adquirir el otro la medianería abonando proporcionalmente el terreno ocupado y los gastos de la construcción, que fue lo que aconteció en el caso litigioso como pasaremos a analizar.

TERCERO: En efecto, es ese el sentido, significado e interpretación coherente del contrato 25 de septiembre de 1970, celebrado entre la causante de la demandada, Dª Estíbaliz, y la actora. Así en el mismo consta que "Dª Teresa está construyendo un casa en la CALLE001 o CALLE000, en esta villa de Arzúa, casa que se hace sobre un solar que antiguamente ocupaba otra de planta baja y la que ahora se construye es de bajo y piso alto. Como la pared es medianera con la de Dª Estíbaliz, ésta vende el derecho de medianería a favor de Dª Teresa a fin de que pueda construir la casa a la altura que precise", es decir que no ofrece duda que el muro era privativo de Dª Estíbaliz y que, para que la actora pudiera construir utilizando el mismo, adquiere el derecho de medianería, acto jurídico que carecía del más mínimo sentido, en el caso de que el muro ya fuera medianero con anterioridad, y que no lo era además lo demuestra la originaria configuración de los inmuebles antes consignada, admitida por ambas partes, en que el muro litigioso constituía el cierre lateral y exclusivo de la casa de Dª Estíbaliz. En el meritado contrato se permite a la demandante, no sólo utilizar el mismo, sino hacerlo a la altura que precise lo que supone dar mayor elevación, al ahora sí muro medianero, por contrato entre las partes.

El mentado documento privado sigue diciendo: "por lo que, si algún día la doña Estíbaliz o sus herederos quisiesen darle más altura a la casa hoy de su propiedad, tendrán necesidad de pactar sobre la construcción, pues desde este momento la pared es propiedad única y exclusiva de la doña Erica, mejor dicho Gema". Pues bien, a tal inciso, coherente con la regulación jurídica de la medianería ,no cabe darle la interpretación postulada por la actora, que deviene absurda, conforme a la cual era dueña exclusiva del muro, ya no sólo porque hasta a la altura de la edificación de Dª Estíbaliz constituía parte de la estructura indispensable para la propia existencia de su casa, sino que bajo tal hermenéutica carecía de sentido la propia literalidad del contrato cuando se afirma que compra los derechos de medianería, pues nadie ser sirve sobre cosa propia, ni nadie vende un elemento estructural de su propio inmueble destinado a habitación. La interpretación coherente del contrato es que, si por necesidades de la construcción, la actora construía su nueva casa prolongando el muro medianero para sustentar la mayor altura de la misma, la nueva pared sería de su propiedad exclusiva ( artº 577 CC ) y si Dª Estíbaliz o sus herederos, con posterioridad, quisieran a su vez elevar la suya, tendrían que pactar las condiciones económicas de adquisición de los derechos de medianería en el muro elevado por Dª Teresa, como señala el art. 578 del mentado texto legal .

CUARTO: En efecto, el art. 577 del Código Civil señala que "todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales". Nuestra legislación civil recoge, pues, como derecho de cada medianero el de alzar a su costa la pared común. En principio, no ofrece duda, y así se ha manifestado con unanimidad doctrina y jurisprudencia, que la mayor elevación constituye pared propia de quien la alza, pues entender otra cosa sería incurrir en patente incongruencia con lo normado en el art. 578 de la mentada Disposición General , cuando señala que los demás propietarios que no hayan contribuido a dar más elevación, profundidad o espesor a la pared podrán, sin embargo, adquirir en ella los derechos de medianería.

Así lo entendió, como no podía ser de otra manera, la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 2 de febrero de 1962 , al indicar que "es indudable la correcta aplicación del art. 578 del Código Civil con respecto a la elevación de la edificación o pared hecha por los demandados, que establece el derecho de los actores para que, mediante el pago de la parte proporcional de su importe, adquirir en ella los derechos de la medianería, pero, en tanto, dicha elevación tendrá el carácter de pared propia sujeta a la prohibición que establece el art. 582".

QUINTO: Pues bien, en el caso presente, el contrato de 25 de septiembre de 1970, no es otra cosa que la adquisición por la actora de los derechos de medianería sobre el muro de cierre de la casa de Dª Estíbaliz, causante de la demandada, para construir utilizando dicho muro como así efectivamente hizo, levantando una casa de planta baja y alta, y sin que conste elevase su nueva edificación más allá del meritado muro. Con posterioridad la demandada demuele su antigua casa y construye otra de planta baja y tres altas, para lo cual estaba perfectamente autorizada para hacerlo a costa del muro medianero, al normar el meritado artículo 577 del CC , que todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra aunque sean temporales. Por todo ello, la circunstancia de haberse apoyado en parte en el muro litigioso no conforma lesión de un hipotético derecho de vuelo de la actora, ni invasión alguna de una propiedad exclusiva, que no detenta, sin que exista impedimento constatado alguno que le impida a su vez a la demandada aumentar las plantas de su actual inmueble valiéndose de dicho muro.

El ejercicio de la mentada facultad de elevación, que otorga el art. 577 del CC , no está condicionada a la obtención del previo consentimiento del otro cotitular, y de esta forma se ha pronunciado la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1982 , al señalar que los derechos del art. 577, "ni precisa consentimiento de los otros condóminos, ni del eventual concurso de los peritos...", y en el ámbito de la jurisprudencia menor podemos citar las sentencias de la AP de Toledo de 21 de enero de 1992 y las de esta misma sección 4ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19 de mayo de 1999, 4 de febrero y 1 de abril de 2005 .

En este mismo sentido, se expresa de nuevo el Tribunal Supremo en su sentencia, en esta ocasión de 28 de diciembre de 2001 , cuando afirma que "debe recordarse que dentro de tan especial relación, los propietarios de las fincas contiguas poseen una serie de facultades, a las que se refieren los artículos 577 a 579 del Código Civil , entre las que se encuentra no sólo la de alzar o profundizar la pared medianera, sin que para ello, según la doctrina mayoritaria, precisan el consentimiento de los demás interesados (aun cuando hayan de asumir los compromisos que respecto a gastos de conservación y de eventual reconstrucción y a indemnización de perjuicios establece el artículo 577) sino también las inherentes a su condición de dueño exclusivo de la mayor altura o elevación (en tanto cualquier propietario de predio contiguo no ejerza la que establece el artículo 578¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. y entre ellas, sin duda alguna, las de apoyar en la misma su nueva edificación o la ampliación en sentido vertical de la anteriormente existente".

El art. 578 del CC contempla pues un supuesto de pared propia elevada sobre medianera, esto es pared que se asienta sobre terreno o cosa ajena, que la doctrina explica como atípico derecho de superficie o servidumbre de apoyo, en virtud del cual nace la obligación de los condueños de la pared medianera de tolerar lo que se construye encima de ésta última, pero, en cualquier caso, con el derecho que se les concede, por el invocado precepto, en elemental y justa contraprestación, de adquirir sobre ella los derechos de medianería, lo que conforma un claro supuesto de constitución legal o forzosa de la misma.

Por todo ello el recurso de apelación no ha de ser estimado.

SEXTO: Por último, con respecto al pronunciamiento principal de la de la demanda de demolición de lo edificado en cuanto invada la propiedad de la actora, el mismo exige la llamada al proceso de la otra condueña del inmueble, propietaria del bajo, pues tal condena implicaría la destrucción de un elemento común del edificio como sería retranquear su fachada lateral.

SÉPTIMO: La desestimación del recurso de apelación interpuesto trae consigo la preceptiva imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arzúa, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.