Sentencia Civil Nº 44/2007, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3057/2007 de 09 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

Sección 3ª

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20007

Tfno.: 943-000713

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.05.2-05/013791

A.p.ordinario L2 3057/07

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 5 (Donostia)

Autos de Pro.ordinario L2 1013/05

Recurrente: BRUES Y FERNANDEZ CONSTRUCCIONES S.A.

Procurador/a: BEGOÑA ALVAREZ

Abogado/a: PILAR MONTALVILLO

Recurrido: ELECTRICAS JAPSA S.L.

Procurador/a: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Abogado/a: JUAN JOSE ASTIGARRAGA GORROCHATEGUI

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SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

Dña. BEGOÑA ARGAL LARA

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a nueve de marzo de dos mil siete.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Pro.ordinario L2 1013/05, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 5 (Donostia) a instancia de BRUES Y FERNANDEZ CONSTRUCCIONES S.A. apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. BEGOÑA ALVAREZ y defendido por la Letrada Sra. PILAR MONTALVILLO contra ELECTRICAS JAPSA S.L. apelado - demandante, representado por el Procurador Sr. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendido por el Letrado Sr. JUAN JOSE ASTIGARRAGA GORROCHATEGUI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de octubre de 2006.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 2006 , que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Pedro María Arraiga Sagüés en representación de ELECTRICA JOSE ANTONIO PINO SALAS, S.L. debo condenar y condeno a BRUES Y FERNANDEZ CONSTRUCCIONES, S. A. a abonar a la actora la suma de 23.588 ,99 euros más los intereses de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre desde el día 1 de febrero de 2.005 hasta la fecha del pago y las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. BEGOÑA ARGAL LARA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a la presente resolución.

PRIMERO.- La representación de Brues y Fernández Construcciones, S.A. formuló recurso de apelación, alegando:

1.- Error en la valoración de la prueba. No es cierto que no se haya practicado prueba alguna destinada a la demostración de los defectos de ejecución, o que los mismos no se hayan concretado

Procedería la reducción de la cantidad reclamada por la demandante a la cifra a la que ascendieron las reparaciones efectuadas a su costa por Instalaciones Eléctricas Lebri, por importe de 6.380 euros.

La realidad de las deficiencias queda acreditada por la contestación que Eléctricas Lebri dió en el punto 2 del escrito de 31 julio de 2006.

Suplica al Juzgado: estimación del recurso, revocación de la sentencia acordándose la estimación parcial de la demanda con la condena en costas de la parte demandada en la instancia.

SEGUNDO.- La representación de Eléctricas JAPSA, S.L. se opuso al recurso de apelación, alegando:

1.- Que la excepción de contrato no cumplido pidiendo numeración del precio, es una novedad en la alzada carente de rigor, no ha utilizado los medios normales a su alcance para acreditar un defecto de ejecución.

- Suplica: desestimacion del recurso de apelación, confirmando la dictada en la instancia con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

TERCERO.- Delimitada la controversia planteada en la alzada en la forma expuesta, la Sala concluye que:

1.- La demandada alegó y la sentencia desestimó (Fundamento de Derecho Tercero) la excepción de contrato no cumplido adecuadamente.

2.- La sentencia concluye. "En definitiva, se ha probado la ejecución de los trabajos por la actora sin que por la demandada se haya probado a su vez causa alguna que justifique la resolucion del contrato ni los defectos que opone para negar el pago".

3.- El recurrente interesa la compensación judicial de la cantidad que adeuda a la actora con la cantidad a la que ascendieron las reparaciones efectuadas por "Lebri", por importe de 6.380 euros, lo que limita la cuestión litigiosa de la alzada a la alegación de la "exceptio non rite adimpleti contractus".

4.- El suplico de la contestación a la demanda interesó la absolución de la demandada, sin haber formulado reconvención por razón de la obra defectuosamente ejecutada.

5.- Es conocida la distinción conceptual entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, ambas de especial incidencia en los contratos de obra, basada la primera en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la segunda se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, bases defensivas ambas que, como recuerda el Tribunal Supremo en S. 27 de marzo de 1991 , carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas (así, arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 respecto de la primera y arts. 1157, 1100 apartado último y 1154 en cuanto a la segunda , preceptos todos ellos del Código Civil) y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia, de tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124 ) y, por ello, si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción por parte de éste derivada de su propio incumplimiento, en tanto que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos:

1) Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15 de marzo de 1979, 13 de mayo de 1985 y 8 de junio de 1996 , y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional según indica el alto Tribunal en la última de las sentencias citadas y, en el mismo sentido en las SS. 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 , a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial.

6.- Aplicanco la dictrina expuesta al caso de autos, es claro que nos encontramos ante un supuesto en el que no se ha formulado la preceptiva reconvención a través de la cual interesar la deducción del importe de reparación o subsanación de los supuestos defectos de ejecución en que hubiera incurrido la accionante, a los que se refiere el apartado a) del hecho segundo de la contestación a la demanda, lo que impide examinar la prueba relativa a la acreditación de los hechos en que se funda la excepción alegada.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Las costas de la alzada se imponen a la parte recurrente (art. 398 LEC .).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por Brues y Fernández Construcciones, S.A. frente a la sentencia de 3 de octubre de 2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastián , la confirmamos íntegramente con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.