Sentencia Civil Nº 44/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 357/2007 de 04 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00044/2008

SENTENCIA NÚMERO 44/08

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000357 /2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, cuatro de Febrero de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1401 /2006, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO, Rollo 357 /2007 , entre partes, como Apelantes D. Evaristo y Dª Camila representados por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO SASTRE QUIROS y D FRANCISCO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ-DE MESA, respectivamente , y bajo la dirección letrada de D. CARLOS JAVIER ALVAREZ GONZALVO y ALFREDO GONZALEZ RODRIGUEZ, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 11 de Junio de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda de Modificación de Medidas Definitivas acordadas en Sentencia firme interpuesta por el Procurador Sr. Sastre Quirós en representación de D. Evaristo contra DÑA. Camila ; debo declarar y declaro haber lugar a reducir el porcentaje establecido para el abono de la pensión compensatoria establecida a favor de la demandada y con cargo al demandante, fijándose en el 10% de los ingresos netos mensuales a percibir por el obligado al pago. Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Evaristo y demandada Dª Camila , que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31 de Enero de 2008, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante Don Evaristo contra la Sentencia de fecha 11 junio 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en el Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 1401/2006 , alegando en su recurso que la situación de desequilibrio patrimonial, que según la resolución recurrida todavía padece la esposa, para acordar en consecuencia el mantenimiento de la pensión compensatoria ha cesado completamente o se ha mitigado en su totalidad. A tal fin acude el recurrente a diversos argumentos y así se dice que Doña Camila desde el momento de la separación matrimonial acontecida el 7 abril 1993 ha mantenido voluntariamente su situación de penuria mediante una postura pasiva para la búsqueda de ingresos propios. En este sentido, continúa exponiendo, resulta un hecho pacífico que Doña Camila realizó trabajos de limpieza en el ámbito doméstico sin estar asegurada en la Seguridad Social entre los años 1996 y 2000. Sin embargo no hay ninguna demostración de que hubiera continuado trabajando desde aquella última fecha hasta el día 22 noviembre 2006 en que se presenta la demanda rectora de la presente litis, carga probatoria que incumbía a la esposa y cuyo incumplimiento permite presumir la actitud pasiva arriba referida. Añade a lo anterior que la pretendida mala salud de Doña Camila es una mera alegación de la hija común Vanesa que tiene a su madre bajo su cuidado y que declara en la vista que esta última padece una artrosis que le impide caminar y una deficiencia visual derivada de una trombosis sufrida hace unos dos años, sin que en cambio se haya aportado a las actuaciones documento médico alguno que así lo refleje. Se añade también que la circunstancia de contar Doña Camila con la edad de 65 años en la actualidad tampoco es obstáculo insalvable para apreciar que el desequilibrio no se va a superar, pues a la esposa ya le asiste el derecho a solicitar la pensión de jubilación en su modalidad no contributiva del Instituto Nacional de la Seguridad Social según previene el art. 167 L.G.S.S . -sic-. Frente a todo ello cabe señalar que las razones expuestas por el recurrente vienen, sin embargo, a confirmar la realidad de la vigencia del desequilibrio. Efectivamente, no podamos aceptar que la circunstancia de que una mujer de 65 años no se encuentre trabajando en la actualidad obedezca a una mera pasividad suya, pues obvio resulta la práctica imposibilidad de acceder en tal situación al mercado laboral, habida cuenta de las exigencias que le son propias. A ello contribuye su nula cualificación profesional, por más que hubiera trabajado como empleada de la empresa "Paninotecas Piccolo, S.A." entre los años 1986 y 1987, pues el único trabajo al que pudo acceder posteriormente fue el de limpiadora doméstica. La única posibilidad por tanto de subsistencia de Doña Camila es la de permanecer bajo el cuidado de su hija Vanesa, quien goza de independencia económica desde el año 2002. Por otra parte y por lo que se refiere al argumento de resultar Doña Camila potencial beneficiaria de una pensión de jubilación en su modalidad no contributiva, cabe objetar que tampoco consta con la debida certeza, ni se ha articulado actividad probatoria alguna a tal fin por el interesado, que esta persona supere los requisitos legalmente exigidos a tal fin y más concretamente el referido a la carencia de rentas o ingresos, pues el art. 11 del Real Decreto 357/1991, de 15 marzo que desarrolla en materia de pensiones no contributivas la Ley 26/1990, de 20 de diciembre , establece un cómputo específico para los supuestos en que el solicitante conviva con otras personas en una unidad económica -como aquí acontece- siendo en tal caso más riguroso el límite económico que se ha de respetar.

En cuanto a los datos también aportados por el recurrente y relativos a que la situación económica de Doña Camila ha mejorado sustancialmente al recibido en el año 1998 la suma de 15.025,30 euros proviniente de la herencia de sus padres y sobre todo el haber percibido en el 2005 la cantidad de 60.553,85 euros de la liquidación de la sociedad de gananciales, cabe objetar por lo que respecta a la primera de ellas que no resulta significativa para el examen que nos ocupa, de una parte porque su importe no permite eliminar, aunque sí paliar sus necesidades económicas, y de otra porque se hace valer por el esposo en su demanda ocho años después de haber ingresado aquella suma. En cuanto a la circunstancia de haber recibido la mitad del precio obtenido por la venta de un piso de naturaleza ganancial, nada puede aportar pues se trataba de un patrimonio que ya existía en el momento de la separación matrimonial al que se debe estar como referencia temporal para apreciar el desequilibrio patrimonial según dispone el art. 97 C.Civil . Debe recordarse además que la pensión compensatoria tiene como finalidad restaurar el equilibrio de la situación alterada por la ruptura de la convivencia marital, por lo que no es incompatible, a diferencia de lo que ocurre con la alimenticia, con el mayor o menor bienestar económico derivado de la posesión de bienes suficientes para garantizar un digno mantenimiento.

Por lo que respecta a la situación del esposo Don Evaristo , consta que en el año 2006 percibió una pensión por incapacidad absoluta por importe de 1.896,46 euros mensuales. No podemos computar en cambio la pretendida agravación de su situación por la formación de una nueva familia con el nacimiento de dos hijos menores de edad así como la compra de una nueva vivienda para cuyo pago tuvo que solicitar dos préstamos hipotecarios, pues, además de que su nueva pareja Doña Susana también contribuye a sufragar tales cargas al tener unos ingresos de entre 200 y 300 euros mensuales, es criterio reiterado de esta Sala el que la asunción voluntaria de nuevas obligaciones familiares no podrá perjudicar a las que ya tenía contraídas con anterioridad.

En definitiva, las razones expuestas conducen a entender que no han desaparecido las causas que dieron lugar al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, razón por la que no procede declarar su extinción, si bien esta Sala comparte el criterio de la juzgadora de primera instancia de entender minorada la situación de desequilibrio patrimonial, razón por la que procede confirmar la Sentencia recurrida al decidir una reducción del importe hasta ahora vigente del 13% al 10% de los ingresos del esposo. Tampoco procede acceder a fijar la temporalidad de la pensión compensatoria que el apelante solicita con el límite de un año pues en modo alguno existe una probabilidad cualificada de que la situación de desequilibrio esté pronta a ser superada (tal y como exige la STS 10 febrero 2005 ). Finalmente, procede también rechazar el recurso formulado por Doña Camila en el que pretendía la elevación de la pensión compensatoria al 20% y ello en atención a las razones arriba expresadas.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer a cada uno de los apelantes las costas causadas por sus respectivos recursos.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Evaristo contra la Sentencia de fecha 11 junio 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en el Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 1401/2006 , y desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Camila , debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA imponiendo a cada uno de los apelantes las costas causadas por sus respectivos recursos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.