Sentencia Civil Nº 44/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 278/2006 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00044/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NUM. 44/08

En Santiago de Compostela, a trece de febrero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, con sede en SANTIGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 211 /2005, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 278 /2006, en los que aparece como parte apelante Dª. Verónica representada por la procuradora Dª. Mª RITA GOIMIL MARTÍNEZ, y como apelante-apelada LOIDA S.A., representada por la procuradora D. NARCISO CAAMAÑO QUEIJO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quién expresa el parecer de la Sala en los siguientes Hechos, Razonamientos Jurídicos y Parte Dispositiva.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, en fecha 17 de enero de 2006, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: " Que estimo parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Goimil Martinez, quién actúa en nombre y representación de Doña Verónica , contra Loida, S.A. y,en su consecuencia, condeno a Loida S.A., a abonar a Doña Verónica la cantidad de Veinte mil euros ( 20.000 ), junto con los intereses del art. 576 LEC sobre dicha cantidad a contar desde la fecha de esta sentencia y hasta efectivo pago. En materia de costas debe estarse a lo señalado en el último fundamente jurídico ".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma por LOIDA S.A., Y Verónica , se interpusieron recursos de apelación, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido las partes litigantes, sustanciándose por sus trámites legales.

TERCERO.- La vista pública tuvo lugar con la asistencia de las representaciones de las partes, el 7 DE NOVIEMBRE DE 2007, A LAS 10,00 HORAS.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- El objeto del presente proceso es la pretensión de obtener una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la demandante con motivo de la aplicación de un tinte en la peluquería de la demandada, a causa de lo cual sufrió una pérdida total del cabello, reversible, un trauma psicológico importante y una seria afectación de su vida personal y profesional. La cantidad reclamada en la demanda era de 90.100,88 euros, más los intereses legales desde la demanda.

La sentencia de primera instancia acogió parcialmente la pretensión, estimando que la indemnización era procedente y fijando su cuantía en 20.000 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También decidió imponer a la parte demandada las costas del proceso.

Apelan la sentencia ambas partes. El recurso interpuesto por la demandada "LOIDA S.A." se centra en negar la relación de causalidad entre la aplicación del tinte y la caída del cabello, invocando la nulidad de la admisión de un informe pericial extemporáneo y criticando la valoración de la prueba. También, de forma subsidiaria, considera improcedente la decisión de imponerle las costas en un caso de estimación parcial de las pretensiones de la demanda.

El recurso interpuesto por Dª. Verónica trata sobre la cuantificación del daño, por considerar que la indemnización establecida es insuficiente y que debe elevarse hasta los 90.100,88 euros pedidos en la demanda o, subsidiariamente, acordando indemnizar, además del daño moral, los días impeditivos hasta el informe de sanidad forense.

SEGUNDO.- Lo que discute la parte demandada en su recurso de apelación es la existencia de una relación de causalidad entre la aplicación del tinte y la caída del cabello. Hay que decidir si el tinte fue condición sine qua non del daño. Esto es, si el tinte es un elemento o condición que, de haber faltado, no se hubiera producido el daño. Puesto que si se quita la causa desaparece la consecuencia. El problema así planteado es de índole fáctica, no jurídica. La discusión no versa sobre la imputación del daño, sobre los criterios normativos por los cuales un resultado es atribuible a un comportamiento (imputación objetiva) o sobre la existencia de negligencia como criterio de imputación subjetiva. Lo que se discute es si la aplicación del tinte es una condición sin la cual el efecto, la caída del cabello, no se habría producido.

La prueba de la relación de causalidad, como hecho del que se desprende el efecto jurídico de la pretensión indemnizatoria, incumbe a la parte demandante (artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pero conviene destacar desde este momento que para aquellos casos en que resulta imposible esperar certeza o exactitud en materia de relación de causalidad el Tribunal puede dictar sentencia condenatoria del demandado, dando por probada la relación de causalidad, cuando los elementos de juicio que le son suministrados conducen a un "grado suficiente de probabilidad", sobre todo cuando se trata de una "alta probabilidad", esto es, de una probabilidad próxima a la certeza, de una "probabilidad cualificada". En éste sentido la STS de 30 de noviembre de 2001 señala que "si bien la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad cualificada".

TERCERO.- Existen dos hechos que no han sido controvertidos y que constituyen los presupuestos previos de la relación de causalidad. En primer lugar no se discute que la demandante Dª. Verónica se tiñó el pelo en la peluquería de la demandada, LOIDA S.A., como era habitual, en los meses de septiembre y octubre de 1.999. En segundo lugar es un hecho incontrovertido que Dª. Verónica sufrió una caída del cabello que prácticamente fue completa desde enero de 2.000 y que, según refirió la demandante al médico que la atendió en esas fechas, comenzó dos semanas después de que en el mes de octubre le hubieran aplicado el tinte.

Entre los dos hechos mencionados existe una vinculación temporal. Además la posibilidad de una vinculación entre la aplicación del tinte y la caída del cabello fue aceptada por la Sra. Zamuz, representante legal de la demandada, quien admitió que habló del tema con la demandante, que pagó un examen médico, se puso en contacto con la empresa L'Oreal, fabricante del tinte, y le proporcionó una peluca. No cabe concluir, como hace la sentencia de instancia, que éste comportamiento no sería lógico si entendiese que ninguna responsabilidad tenían en el problema suscitado. Pero sí que éste comportamiento sólo se explica si se admitía la posibilidad de una relación entre la aplicación del tinte y la caída del cabello. La posibilidad no es suficiente para afirmar la relación de causalidad pero es un paso necesario para su existencia.

Dicho esto la prueba decisiva es el informe confeccionado por el Dr. Aurelio , único especialista en dermatología que ha emitido un informe y declarado en el acto del juicio, que además de su especialidad tiene un conocimiento de primera mano por ser quien trató la alopecia padecida por Dª. Verónica . Explica en su informe todas las pruebas a que fue sometida la demandante, pruebas que permitieron descartar numerosas causas endógenas y exógenas que pudiesen explicar la caída del cabello: anemia, ferropenia, alteraciones hormonales, hepatopatía procesos inflamatorioas, infecciosos o cicatriciales entre otras, así como la alergía a los tintes y colorantes orgánicos. Constata también que se ha producido una recuperación del cabello y que la demandante se ha vuelto a teñir el pelo sin que existiese ningún problema. Éste hecho, según ese perito, confirma la hipótesis de que la caída del pelo fue consecuencia de un factor físico externo, secundario a la manipulación, preparación o estado del tinte. Teniendo en cuenta la forma de recuperación y que se pueden descartar la mayoría de las causas de efluvio anágeno y telógeno concluye que todo pudo desencadenarse en la forma de las que se denominan alopecias anagénicas por traumas químicos, donde entre otros se pueden ver mezclados agentes utilizados en los procesos del tinte como son las soluciones de peróxido de hidrógeno, que pueden dañar la cutícula y causar alopecia. Esta conclusión está reforzada por el examen clínico de la paciente y lo que refirió cuando acudió a la consulta, en un momento en el que su preocupación ante el problema tuvo que llevarla a decir la verdad a su médico, para que pudiera encontrar una solución a la caída del cabello. En ese momento la demandante narró las extrañas sensaciones que tuvo en el momento en que se le aplicó el tinte: olor intenso, ardor y tirantez en cuero cabelludo, así como sensación de mareo. Esas sensaciones anómalas, que se han de considerar probadas por haber sido expuestas desde ese primer momento al médico al que acudió para tratar la alopecia, la vinculación temporal entre la aplicación del tinte y la caída del cabello, el hecho de haber sido descartadas otras causas y la conclusión del único especialista que examinó a la demandante e informó en el juicio, son suficientes para considerar que existe una probabilidad cualificada de que la caída del cabello fuese consecuencia de la aplicación del tinte.

CUARTO.- Esta conclusión esta reforzada por las consideraciones expuestas en su informe por la perito Dª. Amelia , especialista en tricología, quien señala que en el proceso de tinte se usan reveladores que se comercializan en envases profesionales de litro y se utilizan para varias aplicaciones. La utilización de un revelador demasiado potente cuyo contenido en nitrógeno sea más elevado, desencadenaría el intenso olor descrito por la paciente a la vez que provocaría la sensibilización y posterior dermatitis de contacto, de lo que deriva una pérdida de cabello temporal.

La demandada LOIDA S.A. dice que ese informe pericial no se debió de admitir al haber sido presentado con posterioridad a la demanda sin cumplir los requisitos previstos en el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la prueba documental y en el 336.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la prueba pericial. El informe pericial fue anunciado en la demanda y presentado antes de la audiencia previa. La perito afirmó que no había remitido su informe antes de la fecha en la que se presentó la demanda. El retraso en la presentación de la demanda podría provocar la prescripción de la acción, toda vez que la resolución de archivar el proceso penal tramitado con anterioridad se adoptó en segunda instancia el 2 de abril de 2004, y necesariamente hubo de ser notificada más tarde, y la demanda se presentó el 20 de abril de ese año. Por lo tanto la defensa de su derecho no le permitía demorar la interposición de la demanda hasta la recepción del dictamen. Además la presentación antes de la audiencia previa no provocó indefensión efectiva a la parte demandada, que pudo aportar dictamen contradictorio al amparo de lo previsto en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por último señalar que el juicio de probabilidad cualificada sobre el nexo causal se hace igualmente con base en las demás pruebas practicadas. El informe de la perito Amelia no es necesario para realizar ese juicio. Sirve para reforzar una conclusión que ya se obtuvo mediante la valoración de las otras pruebas practicadas.

QUINTO.- La apelante LOIDA S.A. basa su negativa a admitir la existencia de un nexo de causalidad entre la aplicación del tinte y la caída del cabello en el informe emitido por la médico forense Dª. Rebeca el 6 de noviembre de 2002.

Sobre éste informe hay que decir, en primer lugar, que la médico que lo emite sólo exploró a la demandante una vez, el 6 de noviembre de 2002, cuando ya había recuperado el cabello, por lo que desconoce el estado del cabello y el cuero cabelludo en el momento en que padeció la alopecia, así como la forma en que se recuperó. En segundo lugar, que la médico que lo emite no es experta en dermatología. En tercer lugar, que emite el informe en el marco de un proceso penal, donde la exigencia de certeza respecto del nexo causal es mayor que en un proceso civil. En cuarto lugar, que en sus conclusiones no descarta que la aplicación incorrecta de un tinte fuese causa de la alopecia. Simplemente añade que no cabe descartar el estrés físico o psíquico como causa de la pérdida del cabello, diciendo que es una de las causas más frecuentes y que es muy difícil de descartar médicamente.

Cabe suscribir esas conclusiones de la medico forense sin dejar de afirmar la probabilidad cualificada de relación de causalidad entre el tinte y la caída del cabello. La forense no descarta el estrés, ni tampoco el tinte, como causa de la alopecia. En esta tesitura es inevitable acudir a juicios de probabilidad por ser imposible la certeza. Sobre la probabilidad el informe médico forense, basado en el examen de los demás emitidos por otros profesionales, no aporta más datos. Para obtenerlos hay que acudir a otras pruebas. No hay prueba, ni indicio, de que la demandante estuviese en una situación de estrés psíquico o físico. Ella no puede probar un hecho negativo. La analítica realizada no muestra alteraciones relacionadas con esa hipotética situación de estrés. Sin embargo si hay pruebas de la aplicación del tinte, de la vinculación temporal entre la aplicación del tinte y la caída del cabello, de la idoneidad de una mala aplicación del tinte para provocar ese resultado, de la realización por la demandada de actos que indican esa posibilidad, y de una recuperación compatible con que esa fuese la causa de la caída, como afirma el especialista en dermatología que atendió a la demandante y siguió toda su evolución. Por lo tanto la imposibilidad de descartar el estrés como causa impide alcanzar una certeza absoluta sobre el nexo causal. Pero no afecta al juicio de probabilidad que es suficiente, en este caso, para determinar el nexo causal.

SEXTO.- Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2006 , aunque el daño moral no se encuentre específicamente mencionado en el Código Civil, tiene adecuado encaje en la exégesis de ese amplísimo reparar el daño causado, que emplea el artículo 1902 ; la construcción del referido daño como sinónimo de ataque o lesión directos a bienes o derechos extramatrimoniales o de la personalidad, peca hoy de anticuada y ha sido superada tanto por la doctrina de los autores como por la jurisprudencia. Así actualmente, predomina la idea del daño moral, representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona allegada, destrucción de objetos muy estimados por su propietario, etc.). De ahí que ante, frente, o junto a la obligación de resarcir que surge de los daños patrimoniales, traducido en el resarcimiento económico o dinerario del "lucro cesans" y/o "damnum emergens", la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado. Siendo la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable la de un sufrimiento o padecimiento psíquico, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual; la impotencia, ansiedad, zozobra o angustia; el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente; el impacto, quebrantamiento o sufrimiento psíquico (en similares términos las sentencias del alto Tribunal de fechas 31/5/2000, 11/11/2003, 9/12/2003, y 2/4/2004 ).

Con arreglo a esta doctrina el daño moral se caracteriza tanto por la dificultad de su valoración conforme a criterios objetivos, pues se infiere a bienes o derechos de la persona que no son susceptibles de cuantificación económica, como por la variedad de situaciones y grados de intensidad con las que se pueden producir. Hay que tener en cuenta las especiales circunstancias personales y objetivas del caso concreto para determinar cual es la indemnización que corresponde en cada caso. La sentencia de primera instancia valora el daño moral en la cantidad de 20.000 euros. Con ella pretende compensar el padecimiento, no tanto físico, como psicológico de la actora durante el periodo transcurrido desde que perdió el pelo hasta la actualidad, tomando en consideración el hecho de ser la demandante una persona conocida, con un negocio abierto al público, la patología psíquica de tipo reactivo que padeció y los trastornos que le produjo en el ámbito laboral y personal.

La demandante impugna éste pronunciamiento de la sentencia por considerar que con esa indemnización no se repara todo el daño que ha sufrido. Pretende que, cuando menos, se incremente en la cantidad de 30.100,88 euros por los días de incapacidad temporal, 40 impeditivos y 1108 no impeditivos, en que estuvo sometida a tratamiento médico y farmacológico, tanto dermatológico como psiquiátrico. Esa pretensión ha de ser desestimada. En ningún informe se objetivan los días de incapacidad temporal que padeció la lesionada como consecuencia de la caída del cabello. Nada se dice al respecto en el informe médico forense emitido el 6 de noviembre de 2002. Ni en el de valoración del daño emitido a instancias de la actora por el Dr. Eugenio . No consta que la demandante estuviese de baja laboral como consecuencia de estos hechos. En la valoración del daño moral realizada por el juez de primera instancia se tuvieron muy en cuenta los daños psíquicos padecidos por la demandante. Sólo así se explica que el importe de la indemnización se fijase en la cantidad, elevada para éste tipo de daños, de 20.000 euros. Nadie ha planteado que esa indemnización sea excesiva. En modo alguno puede considerarse escasa. Basta recordar que en una sentencia citada en la demanda se concedió en un caso similar una indemnización de 3000 euros.

SÉPTIMO.- En la demanda se solicitó una indemnización de 90.100,88 euros. La sentencia de primera instancia fijó una indemnización de 20.000 euros. Es clara la desestimación parcial de la pretensión ejercitada en la demanda. La consecuencia en sede de costas procesales de la primera instancia es que cada parte debe de abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. La sentencia de primera instancia debe ser revocada en éste punto. No cabe aceptar que la demanda ha sido estimada cuando se reduce de manera tan sustancial el importe de la indemnización. La oposición de la demandada a la pretensión de la actora estaba justificada en parte y no se le puede condenar a pagar las costas de la instancia.

OCTAVO.- El recurso interpuesto por la demandada se estima en parte por lo que no procede imponer a ninguno de los litigantes las costas de ese recurso. Las del recurso interpuesto por la demandante se le imponen al ser íntegramente desestimado (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Verónica y estimar parcialmente el interpuesto por LOIDA S.A. contra la sentencia dictada el día 17 de enero de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santiago de Compostela , en el juicio ordinario nº 211/2005, que se revoca en el sentido de no imponer las costas de la primera instancia a ninguno de los litigantes; en lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se imponen las costas del recurso interpuesto por LOIDA S.A. a ninguno de los litigantes. Se imponen a Dª. Verónica las del recurso por ella interpuesto.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTÍN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- En el mismo dia de la fecha, fué leida y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.