Sentencia Civil Nº 44/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 260/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 260/2008-C

JUICIO ORDINARIO Nº 583/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GRANOLLERS (ant. Cl-1)

S E N T E N C I A Nº 44

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a treinta de Enero de 2009.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 583/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers (ant. Cl-1), a instancia de D. Juan Luis contra Dª. Rosa ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de Noviembre 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la representación en estas actuaciones Don. Juan Luis y condeno a la Sra. Rosa a abonar al actor la cantidad de 8.289,04 euros, así como las costas causadas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTISIETE DE ENERO DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada la sentencia de primera instancia, con fundamento en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento , que permite la alegación en el recurso de apelación de la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, alegando la infracción del artículo 339,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no haberse practicado la prueba pericial propuesta por la demandada.

Centrada así la cuestión procesal previa planteada, es lo cierto que, en relación con la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238,3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse una indefensión. En concreto, en relación con la prueba, es doctrina constitucional reiterada (STC 37/2000, de 14 de febrero ) que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, el cual es un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa que el artículo 24 de la Constitución reconoce y garantiza, no atribuye un derecho ilimitado de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, pues sólo procede la admisión de las pruebas que, propuestas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes al caso.

Igualmente, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 30 de septiembre de 2002;RTC 168/2002, y Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2002;RJA 10431/2002 ,entre las más recientes),que no puede ser motivo de nulidad de actuaciones la ausencia de la práctica de pruebas que no se estiman decisivas o determinantes para la resolución del pleito, entendiéndose por el contrario que su practica acarrearía una innecesaria mayor dilación en la resolución firme de la litis.

En este caso, la prueba pericial propuesta tenía por objeto que el perito emitiera informe acerca de si podía apreciar los trabajos realizados en el vehículo expresados en la factura de la demandante, y su importe, siendo así que en la contestación se reconoce haberse realizado la reparación, oponiéndose incluso el pago de su importe, sin que, sin embargo, se indique en la contestación las concretas partidas de la reparación que se encargó al demandante, y que el testigo Sr. Carlos María , cónyuge de la demandada, reconoce que se encargaron al actor, habiendo transcurrido, por otro lado, alrededor de dos años desde la reparación y la entrega del vehículo a la demandada y la propuesta de la pericial, habiéndose aportado por la demandada con la contestación un presupuesto, de 6 de abril de 2006 (doc 2 de la contestación), por el concepto de construcción de un furgón que no coincide con los conceptos de la factura del actor, de 27 de septiembre de 2004 (doc 1 de la contestación), y por un importe muy inferior al que incluso el testigo Sr. Carlos María manifiesta haber pagado al actor, no apareciendo por lo tanto claramente lo que hubiera de ser objeto de la pericia, haciendo su práctica inútil.

A lo anterior se añade que, al reiterar la proposición de la prueba pericial en la segunda instancia, y que le fue inadmitida a la apelante en el rollo de apelación, la demandada añade al objeto de la pericia "si existen o no vicios o problemas derivados de dichas supuestas reparaciones y en que consisten", añadiendo, si cabe, mayor confusión al objeto de la pericia, haciendo referencia a unos supuestos vicios, a los que no se hace referencia en la proposición de la prueba en la primera instancia, así como tampoco se alega en la apelación la existencia de deficiencias en la reparación, no aclarando la demandada los pretendidos vicios o problemas que debían ser apreciados por el perito, con el consiguiente riesgo de incongruencia en la sentencia, aparte la indefensión para la contraria.

Asimismo, resulta de lo actuado, que la demandada, habiendo podido hacerlo, por encontrarse el vehículo en su poder, no acompañó a su contestación a la demanda el dictamen pericial sobre las reparaciones realizadas en el vehículo y su valor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que, al amparo del artículo 339 , solicitó la designación judicial de perito, que, conforme a lo solicitado, fue designado por el Juzgado en providencia de 16 de octubre de 2006 , en la persona del Sr. Cornelio , cuya citación para la aceptación del cargo resultó negativa, lo cual se comunicó a la demandada mediante providencia de 22 de noviembre de 2006, que fue notificada a la demandada, por medio de su Procurador, con fecha 24 de noviembre de 2006, adoptando desde entonces la demandada una actitud procesal pasiva, dejando transcurrir casi cuatro meses hasta la audiencia previa, celebrada el 5 de marzo de 2007 , sin interesar la averiguación del domicilio del perito designado, el cual, por otro lado, es un hecho notorio que interviene habitualmente como perito en los procesos civiles, y por lo tanto pudo ser perfectamente localizado, no habiendo interesado tampoco la demandada, en su caso, la designación de otro perito.

En este sentido, es doctrina constitucional reiterada (SSTC 77/2001 y 6/2003 ) que para que pueda apreciarse indefensión es necesario que la misma no sea resultado de la falta de diligencia del interesado, de modo que no puede estimarse que haya vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el afectado no ha puesto la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, colocándose al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin, en su caso, de obtener una ventaja de esa marginación, sin que sea tampoco posible exigir al Juez o Tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor de garantía de las expectativas procesales de una de las partes, que pudiera llevar más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso (SSTC 133/1986, 169/1989, 65/1994, 97/1991, 192/1997, 143/1998, 65/1999, 72/1999, y 219/1999; y ATC 220/1998, y 377/1990 ).

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apela además la demandada Dña. Rosa alegando su falta de legitimación pasiva por no haber encargado al actor la reparación del vehículo.

Es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002;RJA 9758/2002 , entre las más recientes, y las que en ella se citan), que la legitimación "ad causam", en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio. Y es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación "ad causam" se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002;RJA 2027/1993, y 3513/2002 ). En consecuencia, la legitimación "ad causam" no es una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en el juicio verbal, o en la audiencia previa al juicio, del modo previsto en los artículos 416 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que por el contrario se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.

En concreto, en el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, de acuerdo con el principio de relatividad del artículo 1257 del Código Civil , la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde a quienes fueron parte en el contrato o a sus herederos.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, el interrogatorio de la demandada, y la testifical Sr. Carlos María , que la demandada Sra. Rosa es la propietaria del vehículo Iveco matrícula DU-....-DH , y que quien encargó la reparación, y efectuó los pagos posteriores al demandante, fue su cónyuge, Sr. Carlos María , sin oposición de la demandada, por lo que, en consecuencia, se entiende que el cónyuge de la demandada actuaba en interés y por cuenta de la propietaria del vehículo, encontrándose por lo tanto la demandada perfectamente legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual en reclamación del precio de los trabajos de reparación del vehículo de su propiedad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1710, y 1717, párrafo segundo, último inciso, del Código Civil , sin perjuicio de las acciones que le asistan a la demandada contra su mandatario, procediendo en definitiva la desestimación del motivo de la apelación.

TERCERO.- Ejercitada por el demandante D. Juan Luis con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, y los artículos 1544 y 1588 y ss del Código Civil, acción de reclamación de la cantidad de 8.389 '04 €, correspondiente a la parte del precio, pendiente de pago, de los trabajos de reparación del vehículo Iveco matrícula DU-....-DH , propiedad de la demandada Dña. Rosa , opone la demandada la inexistencia de presupuesto y que el valor de los trabajos es inferior al precio consignado en la factura que se reclama nº 580, de fecha 27 de septiembre de 2004 (doc 1 de la demanda).

Centrada así la cuestión discutida en cuanto al fondo, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 ,entre las más recientes),que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil , sin que, por otro lado, (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 ,entre las más recientes), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.

En este sentido, siguiendo con la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación, se prescinda totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000, 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001;RJA 2971/2000,8135/2001, y 9924/2001 ).

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la declaración de los testigos Sr. Casimiro Sr. Carlos María , que los trabajos de reparación fueron ejecutados, no habiéndose alegado claramente en la contestación, y no habiéndose practicado tampoco ninguna prueba relevante, que permita apreciar que los trabajos fueran otros distintos de los descritos en la factura aportada por el actor, o que su importe pueda estimarse excesivo.

CUARTO.- Opuesto por la demandada el pago de mayor cantidad de la admitida por el actor, y de la declarada en la sentencia de primera instancia, que acordó la rebaja en 100 €, en pronunciamiento que no ha sido impugnado por la parte actora, para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat", la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986, 18 de mayo y 15 de julio de 1988, 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la prueba documental, la entrega al actor de una serie de pagarés por diversos importes, algunos de los cuales no se hicieron efectivos, por motivos que se desconocen, alegando la demandada que había fondos en la cuenta en la que se domiciliaron, lo cual, sin embargo, no es obstáculo para que se pudiera ordenar a la caja de ahorros que no fueron pagados, resultando, en cualquier caso, de lo actuado, que no se han hecho efectivos, por lo que su importe no puede ser tenido en cuenta para reducir la deuda a cargo de la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1170, párrafo segundo, del Código Civil , según el cual la entrega de pagarés sólo produce los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados.

Por el contrario, resulta de la prueba documental, y así se manifiesta incluso en la sentencia de primera instancia, en pronunciamiento que no ha sido impugnado, que se hicieron efectivos, con fechas 29 de julio y 29 de diciembre de 2004, tres pagarés por importe de 450 €, y no sólo dos como se admite de contrario, por lo que procede reducir la cantidad adeudada en otros 450 €.

Igualmente es posible, atendido el contenido del extracto de la cuenta de "La Caixa", las respuestas evasivas del demandante, la testifical Sr. Carlos María , y la ausencia de prueba en contrario, que, con fecha 25 de febrero de 2005, se hizo efectivo otro pagaré por importe de 550 €, por lo que procede asimismo reducir la cantidad adeudada en otros 550 €.

Por último, no puede estimarse probado por la demandada, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo y extintivo, a su cargo, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el pago de ninguna otra cantidad, por cuanto únicamente ha sido propuesta como prueba de los pretendidos pagos en efectivo la testifical Don. Carlos María , cónyuge de la demandada, habiendo negado tales pagos el actor, no habiendo constancia documental, mediante recibos, o de otro modo, de los pretendidos pagos, en contra de lo que era la práctica habitual entre las partes de efectuar los pagos documentados mediante pagarés.

Por lo tanto, procede reducir el importe del precio pendiente de pago a cargo de la demandada, fijado en la sentencia de primera instancia en la cantidad de 8.289 '04 €, en la cantidad de otros 1.000 € (450 + 550), quedando la cantidad adeudada en 7.289'04 €, inferior a la reclamada en la demanda, y a la declarada en la sentencia de primera instancia, procediendo en definitiva la estimación parcial de la demanda, y por consiguiente la estimación parcial del recurso de apelación de la demandada.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demandada, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la apelación de la parte demandada, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de la demandada Dña. Rosa , se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 6 de noviembre de 2007, dictada en los autos nº 583/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers , acordando ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Juan Luis , condenando a la demandada a pagar al actor la cantidad de SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (7.289'04 €), sin expresa imposición de las costas de la primera instancia, ni del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.