Sentencia Civil Nº 44/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 323/2008 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCUARTA

Rollo de apelación 323/2008

J. Verbal :Obra Nueva 155/2007

Juzgado de Primera Instancia nº3 de Vilafranca del Penedés

S E N T E N C I A num. 44/2009

Ilmos./as Sres./as Magistrados:

D.FRANCISCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª.AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona a veintinueve de enero de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimocuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio verbal nº155/2007,seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Vilafranca del Penedés ,a instancia de María Luisa y Marta , representados en esta alzada por el Procurador Sergi Bastida Batlle y asistidos por el Letrado José Ballester Bustos, contra Marcelina y Gabriel , representados en esta alzada por la Procuradora Alinica Barbany Cairo y asistidos por el Letrado Carmelo Carrillo Sánchez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada el 17 de septiembre del 2007 por la Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:"DECISIÓ.ES DESESTIMA la demanda presentada per la representació processal de Marta i María Luisa davant de Gabriel i Marcelina i s'ordena l'aixecament de la suspensió de l'obra acordada per provisió de 9 de maig de 2007.

Les costes causades en aquest procediment s'imposen a la part actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora , presentándose oposición de adverso y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el quince de enero de dos mil nueve. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Sra. Magistrada Dª.AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

Fundamentos

PRIMERO.- Instado proceso verbal de suspensión de obra nueva por los propietarios de una vivienda sita en planta primera por las obras de acondicionamiento del local sito en los bajos de la misma(parte demandada), se presenta oposición de adverso y se dicta sentencia en primera instancia en la que el juez analiza las supuestas obras y supuestos perjuicios referidos por la parte actora y desestima la pretensión de los mismos, alzando la suspensión de la obra acordada por providencia de 9 de mayo de 2007.La resolución está fundamentada en síntesis, en los siguientes extremos:

-Respecto al muro de obra en el espacio comunitario el mismo no se ha llegado a ejecutar.

-Respecto a la conexión del sistema de ventilación de aires viciados al tubo de la antigua chimenea, ha quedado acreditado con las periciales-testificales del arquitecto e ingeniero municipales que no producen perjuicio a la actora.

-Y respecto a las, supuestas excavaciones y movimientos de tierra, tampoco ha quedado acreditado que se ejecutaran.

Consecuentemente,no se cumplen las exigencias para que proceda la suspensión de la obra y se considera consecuentemente ajustado a Derecho el alzamiento de la suspensión.

SEGUNDO.-Contra la sentencia de instancia se alza la parte actora y alega error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, así como improcedente imposición de las costas del procedimiento e interesa la revocación de la sentencia en el sentido de resultar procedente la suspensión de la obra y el no pronunciamiento de imposición de costas .

Se presenta oposición de adverso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

En sintonía con la doctrina científica y con los criterios sentados por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales debe significarse que nos encontramos ante un procedimiento especial y sumario destinado a proteger la propiedad , la posesión o cualquier otro derecho real que se vea perturbado por el efecto de una obra o construcción, entendida en sentido amplio.

TERCERO.-Los requisitos necesarios para la prosperabilidad de este procedimiento son los siguientes:1º/ Que se trate de una obra nueva, debiendo entenderse así no sólo la que se levante enteramente ex novo sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente y también se entiende por tal no únicamente la que suponga una construcción, sino las consistentes en una excavación , perforación o instalación que produzcan una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso de las demolición:no cabe,sin embargo, el ejercicio de esta acción cuando la obra no ha comenzado porque no existe ninguna obra nueva y la obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado como invadiendo la posesión del actor.2º/ Que dicha obra lesione o perjudique la propiedad , posesión o un derecho real ajeno , daño que deberá ser real o efectivo o,al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra y no bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos , sustentados en meras sospechas o conjeturas , dado que esos perjuicios son la base y fundamento de la acción, su acreditación constituye carga de la prueba de quien lo denuncie, debiendo descartarse los daños ya causados, pretéritos o irreversibles, ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario ;y 3º/ Que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquella origine mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado, la acción entablada perdería toda su justificación.

CUARTO.- Respecto al primero de los motivos invocados relativo a la errónea valoración de la prueba por el Juez de las obras y supuestos perjuicios irrogados a la actora por las mismas, en uso de la facultad revisora que la Ley concede a este Tribunal de apelación la Sala llega a igual convicción que el juzgador de instancia. Así, respecto de la primera obra (muro de obra en el espacio comunitario) las alegaciones vertidas por la recurrente carecen de la relevancia pretendida por la misma, pues con independencia de que estuviera prevista su construcción y con posterioridad se eliminase del proyecto, no se llegó a ejecutar nunca, por lo que no cabe el inicio de la acción y resulta procedente la desestimación de este extremo del recurso.

Respecto del perjuicio que alega la actora que le produce la conexión del sistema de ventilación de aires viciados al tubo de la antigua chimenea, alega el recurrente que no pueden ser admitidas las testificales-periciales del arquitecto e ingenieros municipales por haber sido tachados , así como tampoco la pericial del Sr. Jesús Ángel , aportada por los demandados, por haber sido también tachado .

También procede desestimar este extremo del recurso pues, partiendo de que la sentencia se basa sólo en las testificales-periciales del arquitecto e ingeniero municipales y habiendo sido inadmitida la tacha presentada por la actora , ello porque protestada en tiempo y forma no se ha probado causa de tacha.

Hemos de partir de la premisa de que la prueba de peritos se valora de manera libre por el Tribunal .Como dispone el artículo 348 de la LEC ,"El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Ello tiene como significado que el Tribunal puede valorar libremente la prueba pericial, no hallándose limitado por el contenido y sentido del dictamen y, a su vez, esto supone que a la hora de decidir si fundamenta su fallo en él , sólo tiene como límite las reglas de la sana crítica.

Respecto a la valoración de la prueba pericial señalar la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 se afirma que los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y, de concurrir varias, pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito, incluso atender en parte a las distintas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas , por lo tanto , y en términos generales, el único límite del juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las periciales será la racionalidad de esa decisión .Señala numerosa Jurisprudencia que no existen reglas preeestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (STS 23 de octubre de 2000 -RJ 2000/9189 - con citas de otras sentencias )entre otros medios.En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la valoración conjunta de la prueba y puede el juez -sin perjuicio de examinarlo y analizarlo - prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial razonando el por qué de esa decisión, puede -entre varias periciales- aceptar una y desechar otras ,atender más a los razonamientos que a las conclusiones y considerar la cualificación técnica del informante.

Atendiendo a lo expuesto , y carece de relevancia entrar a examinar la tacha del Sr. Jesús Ángel , al no basarse la resolución recurrida en la pericial del mismo.Dada la valoración efectuada por el juez de las periciales- testificales de arquitecto e ingeniero municipales, su criterio debidamente fundamentado y objetivo no puede ser sustituido por la valoración subjetiva y partidista del recurrente, basada en la pericial aportada a su instancia la del Sr. Isidro , no sólo por la idoneidad de los anteriores para aclarar extremos técnicos sobre la concesión de licencias, sino porque no se acredita porque la pericial Don. Isidro ha de tener prevalencia sobre la pericial-testifical tomada en consideración por el juzgador a quo.No es significativo el mero hecho de que Don. Isidro haya inspeccionado el local y los declarantes no, porque sí examinaron los planos y proyectos , sin que se haya ni siquiera indicado que los mismos no coincidirán con la realidad física. Por lo que, en igualdad de condiciones, esta Sala llega a igual convicción que el juzgador respecto de la valoración efectuada por el mismo. Por tanto, reiteramos procede la estimación de este extremo del recurso.

Respecto al último de los puntos alegados para basar la supuesta errónea valoración de la prueba, las supuestas excavaciones y movimientos de tierras, el hecho de que de forma dudosa el recurrente intente negar credibilidad a la testifical del Sr. Juan Francisco con supuestas contradicciones en la misma no puede prosperar, pues no solo no ha quedado debidamente probado que los materiales y la situación fuese la alegada por la recurrente, sino que tal hecho no resta credibilidad a las afirmaciones de que nunca se ejecutaron excavaciones y movimientos de tierras. Ninguna prueba se ha aportado a tal efecto que demostrase que sí se habían llevado a cabo, por lo que de la única prueba aportada a tal efecto y dada la credibilidad de la que también goza para esta Sala es por lo que procede la desestimación de este extremo del recurso.

TERCERO.- Respecto al segundo de los motivos del recurso, referente a la imposición de las costas del procedimiento a la actora, ahora recurrente, no ha existido allanamiento por parte de la demandada por el hecho de modificarse el proyecto, pues el requisito de ejecución de la obra no existió, con independencia de las causas. Por ello no procedía la suspensión , no ha quedado tampoco acreditada la mala fe por la modificación del proyecto, aunque reiteramos la obra no se había ejecutado. Consecuentemente, se han aplicado correctamente los criterios del artículo 394 de la LEC para la imposición de las costas, por lo que procede la desestimación también de este motivo del recurso, con la consiguiente íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Dada la desestimación del recurso y en base al artículo 398.1 LEC , procede la imposición de las costas a la parte recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Luisa y Marta contra la sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilafranca del Penedés en Juicio Verbal nº155/2007 que se CONFIRMA íntegramente.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en este día y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da la anterior publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.