Sentencia Civil Nº 44/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 41/2009 de 09 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sala Civil y Penal

Casación e infracción procesal núm. 41/2009

SENTENCIA NÚM. 44

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 9 de noviembre de 2009

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se

expresan más arriba, ha visto el

recurso de casación en el rollo núm. 41/2009 contra la sentencia dictada en grado de apelación el

veinticinco de octubre de dos

mil ocho por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el rollo núm. 79/08

dimanante del procedimiento de juicio

ordinario núm. 259/06, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tortosa. Don

Tomás,

debidamente representado por el procurador de los tribunales Sr. Ivo Ranera Cahis y defendido por

el letrado Sr. Manuel Serra

Domínguez, ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y otro de casación. Ha

sido parte en el presente rollo

oponiéndose a los recursos D. Juan Manuel, representado por el procurador de los

tribunales Sr. Jorge Enrique

Ribas Ferré y defendido por el letrado Sr. Bernat Dotú Guri.

Antecedentes

Primero. El 30 de mayo de 2006 la procuradora de los tribunales Sra. Ana Sagristà González, en nombre y representación de don Juan Manuel, presentó una demanda de juicio ordinario contra don Tomás, en solicitud de que el demandado fuera condenado:

"Primero. A la restitución de la obra que ha llevado a cabo, devolviendo la misma a su estado original sin sobrepasar los límites de la propiedad de mi mandante, esto es retirando la pared medianera de la planta 4 de su propiedad hasta el rasante de la total medianera de la finca sin invadir la cubierta de mi principal, así como proceda a revocar la pintura de su fachada hasta el inicio de la pared medianera de las fincas, y proceda a devolverla al estado en que se encontraba con anterioridad a la obra, y reponiendo la pared medianera a su estado original con el grosor y características que tenía. Segundo. Al pago del precio de la pared medianera en la que el demandado ha procedido a apoyar la obra sin sufragar el mismo, y cuyo valor señalamos en 8.000 euros. Tercero. Finalmente y en cualquier supuesto, que se condene al demandado al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

A la demanda se opuso oportunamente el demandado, representado por el procurador de los tribunales Sr. Manuel Celma Pascual y defendido por el letrado Sr. Lluís Mora Alarcón, formulando a su vez demanda reconvencional contra el actor, a la que éste se opuso oportunamente, en la que terminaba solicitando que el actor reconvenido (y su hermano copropietario D. Edemiro) fuera condenado a:

"...estar y pasar por las siguientes declaraciones:

Que estimando la acción de accesión formulada por esta parte, se declare que la vivienda unifamiliar construida por mi mandante se extralimita en la propiedad del aquí actor reconvenido y del demandado (sic), en las plantas segunda y tercera, en 0,93 m2, o en la que resulte de la prueba que se practique al efecto, motivo por el que el actor reconvenido y aquí demandado ( Juan Manuel y Edemiro) tendrán derecho a ser indemnizados en la suma de 2.246,67.- euros, o en la cantidad que resulte de la prueba que pueda practicarse.

Que se condene al actor reconvenido y aquí demandado ( Juan Manuel y Edemiro) al pago de las costas."

La demanda inicial y la reconvencional correspondieron al Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Tortosa (autos núm. 259/06 ), que, previos los trámites legales terminó dictando una sentencia el veintidós de octubre de dos mil siete , en cuyo fallo se dispuso de la siguiente forma:

"Que desestimando en su totalidad la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ana Sagrista González en nombre y representación de D. Juan Manuel contra D. Tomás, debo absolver y absuelvo a este último de las pretensiones que contra él se deducían, con expresa condena en costas al actor".

Segundo. Contra la anterior sentencia presentó el actor un recurso de apelación, al que se opuso el demandado al tiempo que impugnaba el pronunciamiento de la sentencia que declaraba medianera la pared, de manera que después de su oportuna tramitación, apelación e impugnación fueron resueltas por la sentencia de veinticinco de octubre de dos mil ocho dictada por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona (rollo núm. 79/2008 ), en la que se decidió:

"Que debemos declarar y declaramos:

A) HABER LUGAR en parte al recurso de apelación presentado por DON Juan Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tortosa en 22 de octubre de 2007 , en autos de Juicio Ordinario núm. 259/2006, cuya resolución revocamos y, en consecuencia:

1º) Se declara el carácter de medianera de carga de la pared que se ubica en el linde entre las fincas del actor y del demandado.

2º) Se CONDENA a DON Tomás al retranqueo de su edificación en los dos niveles superiores de la misma correspondientes a planta tercera y terraza, en la medida en que dichas plantas invaden la parte de pared medianera ubicada en el terreno del actor, todo ello de acuerdo con lo establecido en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución.

3º) Se CONDENA a DON Tomás a revocar y pintar la parte inferior de la pared en cuanto a los veinticinco centímetros en que la misma corresponde al actor, en los términos especificados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución.

4º) Sin pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia.

5º) Sin pronunciamiento sobe las costas causadas en esta instancia.

B) NO HABER LUGAR al recurso de apelación presentado por DON Tomás contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tortosa en 22 de octubre de 2007 , en autos de Juicio Ordinario núm. 259/2006, cuya pretensión desestimamos íntegramente y, en consecuencia:

1º) Se desestima totalmente la demanda reconvencional planteado por el demandado reconviniente, con expresa condena al pago de las costas generadas por la misma en primer instancia.

2º) Con expresa condena al pago de las costas derivadas de su recurso en esta instancia."

Tercero. Contra la referida sentencia fueron preparados y más tarde interpuestos por la representación de don Tomás un recurso de casación, al amparo del núm. 3º del art. 477.2 LEC , por infracción de lo dispuesto en los arts. 285 y 287 CDCC y otro extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469 LEC por infracción del art. 218 LEC .

Cuarto. Recibidas las actuaciones en la Secretaría de esta Sala, previos los trámites legales, se decidió declarar la competencia de esta Sala para resolver sobre ambos recursos así como su admisión a trámite por una interlocutoria, disponiendo dar traslado a la parte contraria para formular oposición, lo cual hizo en tiempo y forma, y tras ello se señaló oportunamente la fecha para la votación y fallo.

Ha sido magistrado ponente el Ilmo. Magistrado de esta Sala Sr. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

Primero. 1. El único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal denuncia, al amparo del art. 469.2 LEC , la infracción por la sentencia recurrida del deber de congruencia regulado en el art. 218 LEC en relación con el art. 24 CE , con indefensión del recurrente, al fundarse aquélla en "hechos no alegados en la demanda", al aplicar "normas que no fueron debatidas en el proceso" alterando la causa de pedir y al ampliar "las pretensiones de la demanda" otorgando cosa distinta y más de lo pedido en ella, por lo que termina solicitando la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación de la demanda con imposición de las costas al actor.

En concreto, se alega en este motivo del recurso que:

A) El actor adujo en la demanda ser "titular único" por compra realizada en documento privado datado en 1983 de la pared divisoria colindante con la finca del recurrente, de la que dijo ostentar también el derecho de carga adquirido en un documento público otorgado en el año 1933. Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación rechazaron este planteamiento, por considerar que el documento (público) de 1933 hacía referencia a una pared divisoria distinta de la que es objeto del pleito y que el documento (privado) de 1983 carecía de fuerza probatoria al haber sido impugnado de contrario, lo que hubiera debido conducir automáticamente a la desestimación de la demanda. A pesar de ello, la sentencia de apelación estimó la demanda fundándose en "el supuesto consentimiento tácito (del recurrente) a la carga realizada por el actor en el año 1983", obviando que dicho consentimiento no había sido mencionado en la demanda.

B) La demanda se fundaba en el art. 10.2 de la Llei 25/2001, de 31 de diciembre , sobre accesión y ocupación, y en el art. 34.2 de la Llei 13/1990, de 9 de julio , sobre acción negatoria. Sin embargo, la sentencia recurrida se funda -para estimar la demanda- en los arts. 285 y 287 CDCC , apartándose de la "causa de pedir" aducida por el actor más allá de lo que autoriza el principio iura novit curia, al convertir la "construcción extralimitada de mala fe que debía ser demolida", con fundamento en el art. 10.2 de la Llei 25/2001 , en "una medianería", con base en los arts. 285 y 287 CDCC .

C) La sentencia, por un lado, "declara el carácter de medianera de carga de la pared que se ubica en el linde entre las fincas del actor y del demandado", sin que dicha pretensión (declarativa) hubiese sido ejercitada en la demanda, que iba dirigida a obtener un pronunciamiento incompatible (la propiedad exclusiva de la pared divisoria por compra); y, por otro lado, ordena el retranqueo en dos plantas so pretexto de que invaden la parte de la pared medianera correspondiente al actor, cuando en la demanda sólo se solicitaba la afectación de una de esas dos plantas.

2. Como dijimos en la S TSJC núm. 36/2006 (4 oct.) y recordamos, de modo sustancialmente idéntico, en la S TSJC núm. 42/2006 (11 dic.), "el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum- y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -las partes- y objetivos -la causa de pedir y el petitum (SSTS 1ª núm. 176/2005 de 22 mar. y núm. 354/2005 de 13 may. y STSJ Cataluña núm. 1/2002 de 10 ene. [RJ 2002, 7844 ])-, incluyendo las excepciones procesales o de fondo oportuna y adecuadamente planteadas por el demandado (S TS 1ª núm. 353/2005 de 18 may., y en el mismo sentido las SS. TS 1ª núm. 119/2003 de 28 feb., núm. 579/2004 de 5 jul .)"; aclarando que, sin embargo, para "dicha comparación no se precisa constatar una exactitud literal y rígida, sino que basta que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial, lo que faculta a ejercer una cierta flexibilidad (SSTS 1ª núm. 317/2004 de 22 abr. y núm. 1191/2004 de 20 dic .), de manera que no se considera infringido el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y los del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal (SSTS 1ª núm. 413/2003 de 29 abr. y núm. 235/2005 de 13 may . )"; razón por la cual el órgano jurisdiccional se halla autorizado "para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 1ª 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 1ª 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal (SSTS 1ª 22-6-83, 20-6-86 y 16-3-90 )".

3. Pues bien, de los escritos rectores del proceso en el supuesto del presente recurso, que incluyen la demanda inicial y la reconvencional y las contestaciones a ambas, así como la audiencia previa en la que las partes se ratificaron en sus respectivos escritos y quedaron fijados los hechos controvertidos por la entonces titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tortosa, resulta que desde el primer momento el actor afirmó: a) que la pared que separa las dos fincas urbanas, la suya y la del demandado, era medianera de carga, apoyado en la cual levantó en 1983 el edificio de tres plantas que actualmente se yergue en su finca, previo acuerdo o convenio con la madre del demandado como "entonces propietaria" de la finca colindante, a quien satisfizo la "valoración" correspondiente, de manera que -según su planteamiento inicial- aquélla devino de su propiedad exclusiva; como también, b) que el demandado había apoyado en dicha pared, a partir de la 2ª planta (incluida) y a sabiendas de que era medianera de carga, la construcción de cuatro plantas que llevó a cabo en su finca en el año 2004 sin pagarle la mitad del coste de la medianera, revocando y pintando la fachada como si dicha pared le perteneciera en exclusiva y formara parte por entero de su finca; y, por último, c) que en la planta (4ª) en que la construcción del demandado sobrepasaba en altura a la colindante del actor, aquélla se introducía en la propiedad privada de éste sobrepasando la linde correspondiente, teniendo la sospecha de que en las plantas inferiores había procedido a rebajar la medianera por el interior de la edificación de su propiedad, apropiándose de parte de la pared divisoria, por lo que, entre otros pedimentos, terminaba solicitando su reposición a "su estado original".

Por su parte el demandado, siempre afirmó que: a) la pared en cuestión era de su propiedad exclusiva, en virtud del dominio que ostentaba sobre la finca colindante a la del actor desde que, por escritura de 5 de junio de 1977, la recibió en donación de su madre (Dª. Caridad), por lo que no procedía indemnización alguna a favor del actor por razón de la construcción apoyada en ella y realizada en 2004; b) que su madre ya no era propietaria cuando supuestamente -según su tesis- acordó con el actor la conversión en medianera de la pared, sin que en cualquier caso él tuviera participación alguna en dicho convenio, desconociendo o limitándose, a lo sumo, a "tolerar" la invasión de su propiedad por el actor llevada a cabo en 1983; y, alternativamente, c) que, si la pared en cuestión se llegaba a considerar medianera, su ocupación por él habría sido de buena fe y "exclusivamente a partir de la planta segunda y tercera, tal y como asimismo se reconoce en la demanda principal, hecho noveno, motivo por el que sólo debería ser indemnizada por el valor del solar ocupado".

Sobre los planteamientos de las partes, conviene tener presentes los hechos que el tribunal de apelación consideró probados, puesto que, no existiendo ningún motivo de recurso que se dirija a combatirlos sobre la base de una supuesta valoración errónea, ahora habrán de ser íntegramente respetados en el examen del recurso.

En este sentido, debe tenerse presente que, en primer lugar, en la alzada se estimó probado, en base a prueba documental (fotografías) de ambas partes y conforme a lo alegado en la demanda, que al llevar a cabo el actor - en realidad, su antecesor- la ampliación de su edificación en el año 1983 cargó las nuevas plantas edificadas "sobre una pared que se asienta en parte sobre la finca vecina" y que "delimita ambos fundos", elevándola "hasta una altura aproximada de dos plantas" y apoyándose para ello "sobre parte de la medianera inicialmente sólo levantada por el demandado". En segundo lugar, la Audiencia Provincial consideró acreditado que para hacer todo eso, el actor -su antecesor- contó con el "consentimiento" del demandado -"que no ha manifestado oposición ninguna desde 1983 hasta la actualidad"-, de forma que "su consenso se plasmó con evidencia cuando aprovechó esa elevación de la pared medianera realizada por parte del actor para apoyar la edificación cuya extralimitación se discute".

4. No puede sostenerse razonablemente que los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial carezcan de correspondencia con los alegados por las partes y, más en concreto, con los contenidos en la demanda, o que su parte dispositiva no se adecue a las pretensiones deducidas por demandante reconvenido y demandado reconviniente.

Así, no es posible mantener con un mínimo de rigor que el actor no hubiese solicitado desde el principio de este procedimiento, frente a la oposición del demandado -al menos, con carácter principal-, la declaración de la pared como medianera de carga, abstracción hecha de que hubiese dejado de citar expresamente los preceptos aplicables a la cuestión (arts. 285 y siguientes CDCC , sustituidos por los arts. 27 y siguientes de la Llei 13/1990 , que derogó aquéllos), ya sea por olvido o por error, puesto que el principio "iura novit curia", también formulado como "da mihi factum, dabo tibi ius", permite al tribunal aplicar los preceptos que sean procedentes para la resolución de la pretensión deducida, tanto si han sido invocadas normas distintas como si no ha sido alegada ninguna correspondiente a la situación fáctica establecida por las partes, siempre que con ello no se modifique la causa petendi, siendo claro que no se produce esta alteración por el hecho de conferir el tribunal su verdadera naturaleza a la relación jurídica entre ellas, al margen de la calificación que éstas hubieran querido otorgarle y al margen de que, al hacerlo así, la defina el tribunal de manera distinta a como se hubiera hecho en la demanda (por todas, SS TS 1ª 1109/2007 de 29 oct. -FJ3-, 1324/2007 de 5 dic. -FJ2-, 1158/2007 de 8 nov. -FJ3- y 38/2008 de 22 ene. -FJ2 -).

De la misma manera, carece de fundamento alguno alegar incongruencia sobre la base de que la pretensión del actor se dirigiera, además, a reclamar la propiedad exclusiva de la medianera, cuando en realidad con ello se pretendía únicamente fundar el derecho a reclamar la mitad de su precio (art. 287 CDCC ), lo que, por cierto, fue desestimado tanto porque no se acreditó su coste, como porque se consideró probado que la elevación de la pared efectuada por el actor no lo fue en todo su grosor, sino sólo en la parte "que corresponde a su predio", viéndose obligado el demandado a costear su propia parte de la medianera para apoyar su edificación (FJ6).

Por otro lado, no es relevante a los efectos del presente motivo de recurso extraordinario por infracción procesal el que en su demanda inicial (pero no así en su recurso de apelación), con evidente confusión que puso de manifiesto con acierto la Audiencia Provincial, aludiera el actor como uno de los títulos de sus derechos de cargamento a una escritura pública que inequívocamente se refería a la pared medianera de otra linde (norte) distinta su propiedad, como tampoco lo es que dicho tribunal hiciera abstracción del concreto documento privado (núm. 3) aportado por el actor y supuestamente otorgado con la madre del demandado (recurrente), este sí en relación con la linde (este) correcta, puesto que, habiéndose fundado la estimación de la apelación en la existencia del "consentimiento" o "consenso" del recurrente para que actor elevara la medianera en cuestión, conforme a lo alegado a lo largo de toda la demanda y de la contestación a la reconvención, consentimiento que, pudiendo ser verbal -como se reconoce en el propio recurso de casación-, en ningún momento se llega a calificar de tácito en la sentencia recurrida, se observa adecuadamente el deber de congruencia por el tribunal a quo al asentar en dicho consentimiento la declaración pretendida por el actor.

Finalmente, no obsta a cuanto se lleva dicho hasta ahora el que la Audiencia Provincial haya calificado la acción ejercida por el actor de reivindicatoria y no de negatoria, puesto que integrando el suplico de la demanda la "restitución de la posesión" de parte del inmueble, realmente no cabía otra calificación de la misma, ni que, con fundamento en aquella parte del petitum en que se solicitaba la reposición de la pared medianera "a su estado original con el grosor y características que tenía", haya dispuesto el retranqueo de las dos últimas plantas del edificio levantado por el recurrente con invasión de la parte medianera perteneciente al actor.

Segundo. El primer motivo del recurso de casación, al amparo del núm. 3º del art. 477.2 LEC , denuncia la infracción del art. 285 CDCC , al declarar la sentencia recurrida a instancias del actor que es medianera una pared construida íntegramente en terreno propiedad del demandado, "por la mera circunstancia de haber cargado la construcción del actor sobre la mitad de dicha pared" y sin que sin que previamente hubiera adquirido del demandado (recurrente), "no ya el derecho de carga sobre la misma, sino también el derecho de propiedad sobre la mitad del terreno en que se asentaba", contrariando con ello la esencia de la medianería "que reserva la denominación de medianera a la pared construida 'mitad en suelo propio y mitad ocupando el del vecino'", conforme a lo que resulta del art. 285 CDCC y del art. 29.2 de la Llei 13/1990 .

El motivo debe decaer por hacerse en el supuesto de la cuestión.

En efecto, ya se ha dicho que entre los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que no han sido combatidos adecuadamente mediante el oportuno recurso extraordinario por infracción procesal, se encuentra el que hace referencia a que la medianera, de la que se llega a decir expresamente "que delimita ambos fundos", sólo se asienta "en parte" sobre la finca del recurrente (FJ 4 párrafo 2º), lo que significa que en la otra parte se asienta en la finca del actor, así como que la elevación de la pared efectuada por el actor no lo fue en todo su grosor, sino sólo en la parte "que corresponde a su predio", viéndose obligado el demandado a costear su propia parte de la medianera para apoyar su edificación (FJ6), por lo que en base a esos hechos probados llega a calificarla el tribunal a quo de "medianera de carga" conforme a los arts. 285 y siguientes CDCC , de manera que al resultar absolutamente incierto el presupuesto fáctico en que se asienta este motivo, es por lo que procede su desestimación.

Tercero. El segundo motivo del recurso de casación, igualmente al amparo del núm. 3º del art. 477.2 LEC , denuncia la infracción del art. 287 CDCC , al declarar la sentencia recurrida constituida la medianería sobre la pared divisoria construida por el demandado "sin haber abonado (el actor) ni la mitad de su coste ni existir convenio alguno al respecto... sea escrito o verbal", con "consentimiento expreso" de aquél, sin que sea suficiente la mera actitud pasiva o falta de protesta ante la acción de apoyar una construcción en dicho muro, ni tampoco el mero transcurso del tiempo (art. 283 CDCC ), para estimar adquirida la medianería.

Este motivo debe igualmente decaer por las mismas razones que el anterior.

Ya se ha dicho que en ningún caso se llega a calificar en la sentencia recurrida de tácito (ni tampoco de gratuito) el "convenio" entre actor y demandado para convertir en medianera la pared divisoria, aunque nada obsta a que hubiera sido así. Y, en última instancia, sobre la base de los hechos declarados probados en la sentencia, conforme a la cual la pared ha sido levantada en la linde entre los dos predios, la prueba de su existencia habría de resultar, alternativamente, de la presunción establecida en el art. 572.1º C.C . aplicable supletoriamente en Cataluña al tiempo de los hechos.

Cuarto. Conforme a lo dispuesto en los arts. 398 y 394 , se imponen las costas de ambos recursos al recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso extraordinario por infracción procesal y el de casación interpuestos por el procurador de los tribunales Sr. Ivo Ranera Cahis, en nombre y representación de D. Tomás, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona en fecha veinticinco de octubre de dos mil ocho (rollo núm. 79/08), dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 259/06 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tortosa, e imponemos las costas de los recursos al recurrente.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por ésta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Yo, el Secretario de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, doy de.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por la Presidenta y los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.

Tribunal Superior de Justícia de Catalunya

Sala Civil i Penal

Cassació i infracció processal núm. 41/2009