Sentencia Civil Nº 44/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 528/2006 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 528-A/2006

Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alicante

Procedimiento: Juicio Ordinario nº 684 de 2005

Cuantía del proceso: 79.934,61 euros.

SENTENCIA Nº 44 /2010

Ilmos. Sres. y Sra. :

D. Francisco Javier Prieto Lozano

D. José Mª Rives Seva

Dª Mª Dolores López Garre

En la ciudad de Alicante a quince de febrero de dos mil diez

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. y Sra. expresados al margen ha visto el presente recurso de apelación (Rollo de Sala 528/2006) contra sentencia dictada en Juicio Ordinario nº 684 de 2005 que se ha substanciado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alicante recurso interpuesto por a) el demandante D. Martin representado por el Procurador Sr. Córdoba Almela y asistida por el Letrado Sr. Corno Caparrós y b) los demandados D. Roman y D. Severino ambos representados por el Procurador a Sr. Martínez Martínez y asistidos por el Letrado Sr. Vidal Torregrosa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia de nº 7 de Alicante en el indicado proceso se dictó con fecha 6 de junio de 2006 Sentencia cuyo fallo fue del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Sr. Córdoba Almela en nombre y representación Martin debo declarar y declaro la inexistencia de servidumbre de paso y toma de aguas sobre finca registral número treinta y cuatro mil trescientos siete a favor de los demandados Severino y Roman condenando a estos a estar y pasar por la anterior declaración. Asimismo, debo absolver y absuelvo a los demandados de los demás pedimentos de la demanda, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se preparó recurso de apelación por las representaciones procesales del demandante Sr. Martin y de los demandados Sres. Severino y Roman recursos ambos que fueron admitidos a trámite y seguidamente interpuestos mediante escritos motivados.

El actor recurrente interesó la parcial revocación de la sentencia apelada y en el sentido de que fuesen acogidos todos los pedimentos de la inicial demanda. Los demandados recurrentes interesaron la parcial revocación de la Sentencia apelada y en el sentido de que fuesen desestimados todos los pedimentos de la inicial demanda

De cada uno de los escritos de interposición de los recursos se dio traslado a la respectiva contraparte, quienes se opusieron al recurso de contrario interesando su desestimación.

TERCERO.- Seguidamente se remitió la causa a esta audiencia, y sección siendo incoado Rollo bajo nº 528/2006 , y designado magistrado ponente.

Se señaló para deliberación y votación del recurso el día 15 de septiembre de 2009.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Prieto Lozano,

Fundamentos

PRIMERO.- A los fines de resolver este recurso, y definitivamente la presente litis, vistas las contradictorias alegaciones de las partes y, como consecuencia de ellas, los términos en lo que quedó centrado el debate procesal que vino delimitado por la abierta discrepancia de los litigantes acerca de la ubicación , linderos y superficie o extensión en la realidad física de la finca de la que es titular dominical el demandante, la registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Alicante, titularidad que en abstracto los demandados no ha cuestionado, parece oportuno establecer a modo de premisas y en primer término:

I) las consecuencias dimanantes del principio de legitimación registral que enuncia el Art. 38 de la Ley Hipotecaria, y en el sentido de que si bien es cierto que como es sabido y así lo viene señalando reiterada doctrina jurisprudencial, al carecer el Registro de la Propiedad de una base física fehaciente, puesto que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes, caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se correspondan con hechos materiales o físicos , tanto a los efectos de la fe pública , como de la legitimación registral, sin que, por tanto, la institución responda de los datos y circunstancias de puro hecho ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de las fincas, como son los referentes a su superficie (SSTS entre otras de fechas 5 de abril de 2000 o 1 de julio de 1995 que cita las de fechas 13 noviembre 1987, 1 octubre 1991, 6 julio 1992 y 3 febrero de 1993 ) la misma doctrina jurisprudencial (SSTS , de fecha 2 de junio de 2008 que cita la de fecha 18 de febrero de 1987 ) ha matizado tales conclusiones al precisar al respecto que a) "el artículo 38 de la Ley Hipotecaria preceptúa que «a todos los efectos se presumirá que los Derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo" b) que «las presunciones que la Ley establece dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas c) que como expresa la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma Hipotecaria de 30 de noviembre de 1944, que el Registro se presumirá exacto e íntegro mientras judicialmente no se declare lo contrario, presumiéndose igualmente que el Derecho inscrito existe y corresponde al titular, con lo que la presunción "iuris tamtum" alcanza a todos los supuestos hipotecarios, gozando asimismo el titular registral de una justa y adecuada protección al exonerarle de la carga de la prueba. d) que "el principio de la fe pública registral atribuye a las inscripciones vigentes carácter de veracidad en cuanto a la realidad jurídica, pero no con carácter absoluto e ilimitado, ya que ampara datos jurídicos y opera sobre la existencia, titularidad y extensión de los Derechos reales e inmobiliarios inscritos" , si bien " tal presunción de exactitud registral", la enunciada en el Art. 38 de la Ley Hipotecaria, " no alcanza a los datos y circunstancias de mero hecho (cabida , condiciones físicas , límites y existencia real de la finca) puesto que puede ser desvirtuada dada su condición de presunción "iuris tamtum" por prueba en contrario, que acredite la inexactitud del asiento registral (SSTS 27 de febrero de 1979,, 20 de junio de 1975,, 26 de octubre de 1981,, 16 de septiembre de 1985, 24- de abril de 1991 ) , en cuanto la realidad jurídica registral se acredite ser distinta a la que se expresa tubularmente".

II) que por ello de tales precisiones jurisprudenciales cabe inferir que en principio el titular registral de una finca y en lo que afecta también a los datos y circunstancias de mero hecho de la misma (cabida, condiciones físicas, límites y existencia real de la finca) puede beneficiarse en el proceso y cuando en defensa de su Derecho de dominio haya ejercitado una acción declarativa de dominio o reivindicatoria e invocado a tal fin el principio de legitimación registral enunciado en el Art. 38 ya citado de la Ley Hipotecaria, de las consecuencias y por ello de la presunción, dimanantes de tal principio lo que supone que en buena medida traslada y hace pesar sobre la contraparte la carga procesal de acreditar y justificar que tales datos atinentes a las características físicas de la finca de la parte actora, son inexactos y no coincidentes con la realidad física y extraregistral, cuando así lo haya alegado la parte demandada en el proceso, precisión que cabe entender y sostener se ajusta a la doctrina contenida en la ya citada Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 2 de junio de 2008 en cuanto concluye " En definitiva , la posición de esta Sala es que el principio de legitimación registral no alcanza a los datos de hecho, como si es secano o regadío o está edificada o en construcción (STS de 7 de febrero de 2008 ), pero sí alcanza a la situación y linderos en cuanto una persona ajena al Registro de la Propiedad tan sólo los puede rechazar o impugnar si acredita cumplidamente su Derecho sobre finca que contradiga el asiento registral y destruya la presunción iuris tantum que proclama el contenido de la inscripción."

Y en segundo lugar y asimismo que debe de ser tenido en cuenta y en el presente supuesto el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios y que como indican y entre otras la SSTS. de fechas 15 de marzo o 2 de julio de 2002 (que cita las de fechas 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 3 de octubre de 1992, 13 de abril y 20 de mayo de 1993, 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero 30 de mayo y 30 de octubre de 1995, 21 de noviembre de 1996 , 30 de noviembre de 1998, 13 de julio y 16 de noviembre de 1999, 23 de mayo y 10 de julio de 2000 y 27 de febrero y 16 de abril de 2001 ) "constituye un límite del Derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conducta coherente dentro del tráfico jurídico y siempre que concurran los requisitos o presupuestos que exige la doctrina para su aplicación: que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor y , asimismo, que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente" .

SEGUNDO.- Pasando al estudio del fondo de esta apelación, parece claro que, por elementales razones de economía procesal, debe de ser examinado en primer lugar el recurso articulado por el actor Sr. Martin en el que vino a postular que fuesen estimados íntegramente los pedimentos de su demanda , habida cuenta que, si tal recurso es acogido, sería ya en buena medida inútil pronunciarse acerca de la apelación promovida por los demandados puesto que, consecuencia necesaria de ello, lo seria que los terrenos en beneficio de los cuales e implícitamente, ya que no articularon por vía reconvencional acción confesoria de servidumbre alguna , mantienen y alegan son fundo dominantes con relación a las servidumbres que la Sentencia apelada declara inexistentes, se hallarían integrados y formarían parte de la finca propiedad del actor, la registral nº NUM000, y no por ello en la registral nº NUM001 de la que en la en la actualidad es titular el demandado Sr. Severino y de la que anteriormente y en su día lo fue también su padre el codemandado Sr. Roman .

TERCERO.- Vistos los términos del suplico de la demanda, en concreto los tres primeros , podría entenderse que la acción ejercitada por el actor lo ha sido simplemente la declarativa de domino que como precisa, y entre otras la STS. de fecha 20 de Junio de 2006, ha sido tradicionalmente definida por la jurisprudencia como aquella por la que quien afirma ser titular de un Derecho real pretende, contra quien se lo niega o discute, que así se declare para poner fin al debate (SSTS. de 19 de febrero de 1998 , 23 de enero de 1992 y 17 de enero de 2001 ), acción pues meramente declarativa a diferencia de la reivindicatoria que es declarativa y de condena (SSTS. de fechas 14 de marzo de 1989, 21 de mayo de 1990, 10 de julio de 1992 o 23 de marzo de 2001 ) y cuyo objeto no es sólo la declaración de propiedad sino la recuperación de la posesión de la cosa objeto de la misma, ello sin perjuicio de que ambas deriven del Art. 348 Código Civil y que en ambos supuestos ostente la legitimación activa tan sólo el propietario; sin embargo en atención al pedimento 4º del mismo suplico puede entenderse igualmente que en buena medida tal petición tiene mas bien encaje y acomodo en la acción reivindicatoria.

En todo caso y cual señala dicha doctrina (STS entre otras muchas de fecha de 5 de febrero de 1999 ) la acción declarativa de dominio exige para su viabilidad la concurrencia de todos los requisitos requeridos para la reivindicatoria, excepción hecha, como se ha dicho que el demandado sea poseedor puesto que como también precisó la STS de 8 de noviembre de 1994 este tipo de pretensiones (las de las acciones meramente declarativas) no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de Sentencia, la existencia de una determinada relación de Derecho puesta en duda o discutida, no buscando en consecuencia , la obtención actual de cumplimiento coercitivo del Derecho, sino la puesta en claro del mismo.

CUARTO.- Por ello, y como es sabido , el éxito de la citada acción presupone la demostración de la existencia del Derecho afirmado sobre la cosa, además de la identidad de ésta, de modo que como enseña la STS. de 6 de abril de 2006 "es incuestionable que la prueba del dominio incumbe al que ejercita la acción declarativa del mismo o la reivindicatoria por ser un hecho constitutivo de estas acciones" por ser un hecho constitutivo de estas acciones (STS 6 de abril de 2006 ), pesando por ello sobre el actor y en principio, sin paliativo alguno la carga procesal de acreditar o justificar cumplidamente, a lo largo del proceso que haya promovido, el justo título de dominio que en su favor invoca sin perjuicio de que, como también precisa la doctrina jurisprudencial (SSTS entre otras de 16 de octubre de 1998 ó 30 de julio de 1999 ) el título de dominio puede acreditarse por cualquier medio de prueba sin que haya de identificarse necesariamente con la constancia documental del hecho generador, sino que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el Derecho real consiste (SSTS de fechas 4 de noviembre de 1981 , 6 de julio de 1982 o 24 de junio de 1966 ); prueba del título dominical así entendido que en principio y como se ha indicado incumbe al actor hasta el punto de que como señala la misma doctrina (STS de fecha 28 de mayo de 1990 que cita las de fechas 6 de junio de 1920 ) "los demandados no tienen obligación de probar que a ellos les corresponde la cosa que se les reclama y por tanto no hay necesidad de examinar si el título que ostentan o los documentos en que amparan su oposición a la acción reivindicatoria o declarativa ejercitada por los demandantes es o no justificativo del dominio, bastando que los actores no acrediten el suyo para que los demandados tengan que ser absueltos. (STS de 14 de mayo de 1994 )

QUINTO.- En el supuesto enjuiciado es lo cierto que el demandante y en lo que concierne a la identificación de la finca reclamada , vino a identificar con claridad la superficie de terreno objeto de su pretensión declarativa de dominio, ya que "prima facie" la hace coincidir con la actual parcela catastral nº NUM002, (antes y según anterior plano catastral parcelas NUM003 - NUM004 y NUM003 - NUM005 ), esto es las diversas subparcelas que la integran ( NUM007, DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003 DIRECCION004, DIRECCION005 , DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008, DIRECCION009, DIRECCION010,) del polígono NUM006 sito en la Partida de la Alcoraya termino municipal de Alicante, según el plano catastral que aportó como documento nº 3 con su demanda, y que mas claramente identifica en los planos que integran el informe pericial igualmente aportado, cual exige el Atr. 336 de la Ley de E Civil , planos (folios 95 a 98 ) en los que la sitúa con relación a los cuatro puntos cardinales , y en los que se reflejan además con detalle los elementos físicos , (mojones, taludes o cabezas de taludes, caminos, divisorias de aguas), que delimitan una superficie próxima según se expresa en la conclusión de tal dictamen a los 141.159 metros cuadrados que figuran en su titulo escritura de compraventa de fecha de 26 de julio de 2001; con ello vino el actor a dar oportuno cumplimiento a la exigencia dimanante del presupuesto común a las indicadas acciones , declarativa de dominio y reivindicatoria, referido a la identificación que como precisaron y entre otras muchas la SSTS de fechas 8 de octubre de 1994 o 1 diciembre 1993 y las en ella citadas, " no se logra con la expresión que figura en el título presentado con la demanda, ni con la descripción registral, sino que requiere que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión".

Y es lo cierto también que en lo afecta a la titularidad dominical que sobre tal terreno se arroga, a) el título que esgrime y en sí mismo , su abstracta titularidad dominical sobre la finca registral nº NUM000 no ha sido cuestionado por los demandados y b) y por otra parte cabe entender que puede, en principio , beneficiarse de la presunción de exactitud registral que en su favor proclama el Registro de la Propiedad en cuanto así consta en la inscripción 7ª de la citada finca por él y su esposa adquirida por titulo de compraventa fecha 7 de julio de 2001, la nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Alicante, esto es la presunción que establece el Art. 38 de la Ley Hipotecaria y ello no solo con relación a su titularidad registral que en definitiva los demandados, y como se ha indicado no cuestionan, sino también en lo que afecta a los datos físicos de la misma, sus linderos, situación en la realidad física y su cabida o superficie, aunque lo sea en los términos y con los efectos aludidos y delimitados en el primero de los fundamentos de Derecho de esta Resolución cual es inherente de toda presunción "iuris tamtum". Ello le basta para acreditar su Derecho dominical y en principio le eximia aportar a tal fin otras pruebas , puesto que como precisa la S.T.S.. de fecha 10 de julio de 2002 la exactitud a favor del titular registral, la presunción "iuris tamtum" que emana del citado precepto "desplaza la carga de la prueba al demandado, cuando el actor que ejercita tal acción acredita la inscripción registral de la finca litigiosa, por lo que en virtud de dicha doctrina, al reivindicante le bastará con acreditar la inscripción de la finca en el Registro de la Propiedad, reconociéndose con ello la presunción de exactitud de lo debidamente inscrito en el Registro , gozando con ello su titular de una justa y adecuada protección al exonerársele de la carga de la prueba; presumiéndose por tanto que lo que consta en el Registro es exacto, en cuanto se da por existente un Derecho real inscrito, con su titularidad, extensión registral y su ejercicio." .

En este caso en consecuencia, cabe entender que se ha invertido y en buena medida la carga de la prueba, puesto que aunque no ofrece duda que se trata , y como se indicado, de una presunción "iuris tamtum" la que emana de tal precepto que por ello cabe desvirtuar por prueba en contrario (S.S.T.S.. entre otras de fechas 15 febrero 2000, 22 septiembre 2001 , 6 julio y 26 diciembre 2002 ) tal carga probatoria incumbirá y ha pesado sobre la parte demandada que podría destruirla ofreciendo y más tarde practicando, prueba sólida y bastante en contrario que justificase la incorrección e inexactitud del dato físico referido a la superficie de la finca del actor, la que consta en su título y proclamas sin variación la sucesivas inscripciones registrales de la finca NUM000, y que en consecuencia y por el contrario la cabida de tal finca es mucho menor puesto que aunque no la cuantifica vendría dada por los concretos linderos que de la misma propone, los reflejados en los planos (folios 229 y 230) que integran el informe pericial aportad con el escrito de contestación a la demanda..

Además en el presente supuesto cabe advertir la concurrencia de determinadas circunstancias a las que debe de dársele la necesaria trascendencia a los fines de que pueda y deba de operar la doctrina de los actos propios, antes aludida, y que no son otras sino que a) fue precisamente el codemandado Sr. Roman causante no inmediato, pero si mediato o remoto del también codemandado, su hijo Sr. Severino actual titular de la finca registral nº NUM008 antes nº NUM009 , quien junto con sus hermanas las Sras. Roman, y en escritura de fecha 24 de enero de 1979 de aprobación y protocolización de operaciones particionales de la herencia de su común madre y causante, crearon, como finca nº NUM010 del inventario, y delimitaron , la finca registral nº NUM000 cuya titularidad esgrime el actor en esta litis, manifestando de forma expresa y concreta ante el fedatario publico que la superficie de tal finca lo era precisamente la de 14 hectáreas 11 áreas y 59 centiáreas, o sea 141.159 metros cuadrados, b) fue también el indicado codemandado al que en dicha partición fue adjudicada la citada finca, quien como titular de la misma y manteniendo sin modificación alguna los datos relativo a su ubicación en la realidad física, linderos y superficie, postuló y obtuvo su acceso a los libros registrales al amparo del Art. 205 de la Ley Hipotecaria, en fecha 8 de febrero de 1982 c) fue dicho codemandado quien mas tarde en fecha 3 de febrero de 1983 la enajenó sin modificación ni reserva alguna en cuanto a su descripción y cabida a D. Bienvenido causante remoto del promotor de esta litis , d) y fue asimismo el Sr. Roman quien en la indicada escritura de fecha 24 de enero de 1979 de aprobación y protocolización de operaciones mantuvo en esencia la descripción y sobre todo el dato referido a su superficie o cabida , 21 tahúllas equivalentes a dos hectáreas, 32 áreas y 21 centiáreas (23.321 metros cuadrados) sin modificación alguna de la finca nº NUM011 del inventario a él también adjudicada la registral nº NUM008 antes nº NUM009 finca respecto a la que mantienen ambos demandados de consuno que en ella se integra gran parte de la superficie que reclama el actor.,

Por ello no puede otorgarse la trascendencia que pretenden a la alegación, prácticamente única o esencial contenida en su escrito de contestación a la demanda, base de su oposición al primero de los pedimentos del suplico de inicial demanda, según la cual el Sr. Roman y demás coherederas otorgantes de la escritura de partición antes mencionada, al consignar, describiéndola, la finca nº NUM010 del inventario mas tarde finca registral nº NUM000 objeto de la acción declarativa de dominio que en esencia deduce el actor en su demanda , lo hicieron erróneamente, pero ello sin aducir al respecto ulterior explicación de la que pudiera derivarse la verosimilitud de tal alegación, y sin haber ofrecido ni aportado mas tarde prueba alguna a los fines de acreditar razonablemente tal error, el cual y teniendo en cuenta además los datos que cabe reputar sin duda imparciales por objetivos, que se desprenden de la pericia practicada, en definitiva a instancia de la parte demandada, y bajo las exigencias dimanantes del principio de contradicción en el acto del juicio, seria de notoria importancia , unos 50.000 metros cuadrados que a por una parte disminuirían la superficie de la finca del actor y por otro lado incrementarían, sin justificación alguna y en la misma medida la cabida de la finca nº NUM001 antes NUM009 que lo largo de su historia registral siempre lo había sido siempre y tan solo de 21 tahúllas.

Tal alegación el supuesto error sufrido, huérfana de ulterior explicación razonada y carente como se ha indicado , del más mínimo apoyo probatorio , solo puede ser calificada como constitutiva de una simple aseveración de parte que no puede ni debe desplegar efecto alguno a los fines de desvirtuar la presunción de certeza del dato referido a la cabida de la finca del actor que aunque lo sea con limitaciones emana de la inscripción que de la finca del actor proclaman los libros registrales.

SEXTO.- Partiendo de las consideraciones que preceden, debe de acogido y en la medida que se dirá el primero y principal pedimento de la demanda, y por contrario y consecuentemente, como se ha indicado no puede concederse virtualidad y eficacia a las alegaciones que en defensa de sus intereses dedujeron los dos demandados que han actuado en esta litis bajo una misma representación y defensa, y en cuanto vinieron a mantener, en esencia, por una parte, que la configuración de la finca del actor, la registral nº NUM000 debía de serlo la reflejada en el plano por ellos aportado , confeccionado por el perito Sr. Melchor (folio 229 de esta causa) en atención tan solo, y cual aclaró en el acto del juicio, a la descripción de su linderos, concreta configuración que por ello determinaría su cabida; y en segundo lugar y correlativamente adujeron igualmente de forma expresa, aunque no formularon reconvención, que la configuración de la finca del demandado Sr. Severino, la registral nº NUM008 debía de serlo igualmente la reflejada en el citado plano por ellos aportado, en atención tan solo y también , a la descripción de su linderos, concreta configuración que por ello determinaría y consecuentemente que se extendería así por la subparcela catastral NUM003 - NUM012 según quedaba se grafíada en el indicado plano.

A tal fin esto es, para justificar dicha decisión, el acogimiento parcial del pedimento primero de la demanda, revocando en lo necesario los pronunciamientos contenidos en la Sentencia apelada debe de partirse de las genéricas consideraciones expuestas en el primero apartados I) y II) y quinto ( párrafos segundo y tercero) de los fundamentos de Derecho de esta Resolución relativas las consecuencias que dimanan del principio de legitimación registral no solo en lo que afecta a titularidades, sino incluso a los datos físicos de la finca inscrita y ello en tanto en cuanto no sean desvirtuados oportunamente, lo que no ha acaecido en el supuesto enjuiciado y como ya se ha indicado , por prueba bastante a tal fin practicada en el proceso y bajo las exigencias dimanantes del principio de contradicción, y asimismo de lo ya consignado en el precedente fundamento de Derecho en relación con determinados actos propios llevados a cabo por el demandado Sr. Roman consecuencias que deben de afectar también al codemandado Sr. Severino que trae causa de aquel.

Por otro lado el hecho que de una u otra forma puede estimarse acreditado mediante las manifestaciones de alguno que de los testigos que en el acto del juicio depusieron a instancia de los demandados , que estos, quizás el Sr. Roman en su día, en todo caso el Sr. Severino, más tarde, hayan venido realizando posesorios, de cultivo de viñedo y olivos, en la zona de terreno delimitada en los planos por ellos aportados y que mantienen forma parte y se integra en la finca registral nº NUM008 (antes NUM009 ) no es bastante para desvirtuar el dato referido a ubicación en la realidad física extensión y cabida de la finca del actor que obra en su titulo y que accedió oportunamente puesto que en ultima instancia se trataría de una posesión no amparada por titulo bastante, al atribuir a la finca de nº NUM008 de su propiedad y de forma gratuita, esto es por su sola voluntad una superficie notoriamente superior a la que corresponde a dicha finca según queda recogida en su historia registral , y puesto que además y por otra parte no han esgrimido en esta litis y en favor de su Derecho, el instituto de la prescripción adquisitiva.

Finalmente el argumento o alegación esencial aducido por los demandados para oponerse frontalmente a los dos primeros pedimentos del actor, esto es que para determinar la configuración y por ello la superficie de la finca del actor de estarse precisamente a la descripción de sus linderos identificados por las parcelas catastrales colindantes por sus diversos vientos según los planos del Catastro operativos en la fecha, enero del año 1979, en que por los hermanos Sr. y Sras. Roman , crearon como nueva finca la registral nº NUM000 ahora propiedad del actor, no puede ser apreciado como correcto o bastante a los fines de desestimar tales pedimentos.

Y ello por una parte y en primer lugar porque cabe reputarlo en buena medida contradictorio en sus términos dado tras invocar en los fundamentos de Derecho de su escrito de contestación a la demanda las precisiones jurisprudenciales según las cuales que el instituto registral no puede responder de la exactitud de las circunstancias y datos fácticos relativos a las fincas, pretende otorgar necesaria prevalencia a los relativos a la identificación de los linderos según los cuatro puntos cardinales sobre el de cabida

Pero sobre todo y con independencia de lo expuesto, no puede ni debe prescindirse de los clarificadores datos y precisas conclusiones que se contienen y desprenden de la ampliación que su inicial dictamen pericial, realizó el perito Sr. Esteban, precisamente a instancia de los demandados que así lo interesaron en el acto de la audiencia previa , prueba estimada pertinente y útil por el Tribunal " a quo", dictamen que fue ratificado oportuna y detalladamente aclarado bajo las exigencias del principio de contradicción en el acto del juicio y por su autor, dictamen que

-- teniendo en cuenta y como base de sus conclusiones los datos que referidos precisamente a linderos (parcelas catastrales identificadas por sus números y titulares) y también cabida, que figuran en los en los títulos de las partes recogidos en los libros registrales referidos a las fincas números NUM000 y NUM008 (antes finca nº NUM013 ), y también los de la finca registral nº NUM014 (parcela catastral nº NUM015 del plano antiguo (documento 2 de la contestación a la demanda , folio 189 de esta causa) finca en su día, 10 de marzo de 1977, adquirida por el demandado Sr. Roman al a D. Marino, según vino a acreditar con la documental privada (documento 7 de la contestación a la demanda, folio 215) y determinada testifical practicada

-- establece detallada y además razonadamente , tras realizar concretas y clarificadoras precisiones relativas a determinación de los cuatro puntos cardinales, la ubicación en la realidad física, determinando por ello sus linderos, referidos tanto a fincas o parcelas colindantes como a accidentes físicos (caminos, mojones, taludes o vertientes), de las tres fincas antes indicadas, registrales números NUM000, NUM008 y NUM014 , y determinado sobre dichos datos cuales deben de ser sus respectivas cabidas o superficies de forma que, respetando en todo caso las superficies que según los libros registrales corresponden a las fincas de los demandaos, a) 2.042 metros cuadrados la finca NUM014 , b) 26.894 metros cuadrados la finca NUM008 (respecto a la cual corrige lealmente el defecto de trascripción de tahúlla a metros cuadrados, y c) finalmente la del actor, registral nº NUM000 cuya cabida es en la realidad física de 126.787 metros cuadrados, por ello 14.373 metros cuadrados menos de los que proclama la inscripción registral de dicha finca, dato por ello que en tal sentido y en la indicada medida ha quedado desvirtuado por la prueba practicada en esta litis y que rectificado debe se plasmarse en los en la parte dispositiva de esta resolución que solo en parte y en la indicada media pueden acoger el primero de los pedimentos del actor.

Debe pues concluirse y así establecerlo en el pedimento 1º de su demanda que la configuración y linderos en la realidad física de la finca registral nº NUM000 de la que es titular el actor es la que se contiene en el plano denominado "parcelario y de planta" confeccionado por el Perito Don. Esteban que obra unido a esta causa como folio 389, y que su superficie es la antes expresada de 126.787 metros cuadrados, por ello 14.373 metros cuadrados por ello inferior a la que proclama la inscripción registral de dicha finca.

SÉPTIMO.- Procede pues y en tal medida esto es con la citada aclaración acoger primero de los pedimentos de la demanda, tal como fue postulado formulariamente por el actor y también el segundo rectificando en lo necesario el dato referido a la cabida de la finca nº NUM000 antes expresado y, y consecuencia de ello es que procede igualmente estimar la petición de condena que el actor articuló frente a los demandaos en el apartado 4º del suplico.

En lo que concierne al tercero , vista la genérica declaración que en él se postula, pero habida cuenta también sus drásticos términos , "que se declare que los demandados" ... "no tienen Derecho alguno sobre" .... " lo plantado o edificado" en la finca registral nº NUM000, no debe de ser dictado en tales términos puesto que en lo que afecta a la inicial declaración genérica, la misma se cabe entender que es preciso dictarla ya que se halla implícitamente contenida, y a modo de consecuencia necesaria, en el pedimento primero, y por otro lado constando razonablemente acreditado, según el resultado que vino a ofrecer la prueba practicada, que la plantación de almendros existente en la superficie de terreno objeto de controversia en esta litis que se declara forma parte de la finca del actor y que los demandados mantenían se integraba en la registral nº NUM008 no ha sido realizada por el promovente de esta litis sino por ambos demandados o en otro caso por uno de ellos, no existen sin embargo datos bastantes referidos a la buena o en otro caso mala fe de los demandados para determinar los Derechos que para quienes son partes en esta litis podrían derivar de las previsiones establecidas en los Arts. 358 y siguientes del C Civil ,; ello implica que no sea posible ni procedente prejuzgar tal cuestión no planteada ni por ello debatida en este proceso.

Por todo lo expuesto y habida cuenta que esta Sala no comparte la motivación contenida en la Sentencia apelada, en sus fundamentos de Derecho segundo, tercero y cuarto de la misma procede su revocación en cuanto desestimó íntegramente los pedimentos 1º a 4º del suplico la demanda.

OCTAVO.- Al ser estimados, con las limitaciones que se han indicado los pedimentos de la demanda, lo que implica que se ha determinado que la porción de terreno, supuesto fundo dominante, plantada en su día de vides, y más tarde de almendros, y que según los demandados se habría venido regando , de una u otra forma , con aguas procedentes de la balsa ubicada en la finca del actor , se integra y firma parte de la finca del actor y no por ello en las de demandados, la registral nº NUM008 (antes finca nº NUM013 ) de la que es titular el Sr. Severino, y la registral nº NUM014 (parcela catastral nº NUM015 del plano antiguo del Catastro, adquirida en su día por el codemandando Sr. Roman, cuya ubicación , distinta e independiente de la anterior se grafía con claridad en los planos elaborados por Don. Esteban, es claro que ha quedado sin contenido el recurso articulado por los demandados puesto que, no habiendo quedado acreditada su alegada titularidad dominical sobre el fundo dominante, carecen le imprescindible legitimación activa para impugnar tal pronunciamiento

Por otra parte se estima que la motivación, la contenida en el fundamento de Derecho quinto de la Sentencia apelada que sirve de sustento a la declaración dictada por el juzgado de instancia "debo declarar y declaro la inexistencia de servidumbre de paso y toma de aguas sobre finca registral número NUM000 a favor de los demandados Severino y Roman condenando a estos a estar y pasar por la anterior declaración" no ha sido desvirtuada por las alegaciones que los demandados exponían en su escrito de interposición de la apelación, razonamientos los de la sentencia apelada que por minuciosos y acertados, pueden tenerse aquí por reproducidos a los fines desestimatorios del recurso y de conformidad con la reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional (AAT.C. 688/86 y 956/88 y SS.T.C. 174/1987 , 146/1990, 11/1995 , 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00 , entre muchas ) como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SST.S. de 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo ó 21 de junio de 2000, 16 de noviembre de 2006 29 de septiembre de 2008 entre otras) que admite la compatibilidad del deber de motivación de las resoluciones judiciales impuesto por el artículo 120.3 de la Constitución con la fundamentación por remisión a una Resolución anterior que haya de ser confirmada y cuando en la misma ya se exponen argumentos correctos y bastantes que , en su caso, puedan servir de sustento a la decisión adoptada, ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la Sentencia de instancia al asumirla explícitamente el Tribunal de segundo grado.

NOVENO.- Por todo lo razonado procede estimar en parte el recurso articulado por el demandante por lo que en lo que afecta a las costas procesales de esta segunda instancia causadas por tal recurso deviene aplicable la previsión contenida en el Art. 398.2 de la Ley de E . Civil.

Por el contrario puesto que el recurso articulado por los demandados es desestimado es procedente condenarlos al pago de las costas procesales causadas por su recurso de acuerdo con lo que dispone el Art. 398.1 de la citada Ley

Y al ser acogida solo en parte la inicial demanda en lo que afecta las costas procesales de primera instancia deviene igualmente aplicable el Art. 394.2 de la misma ley lo que cada una de las partes satisfará las causadas a su instancia y la mitad de los comunes si la hubiere habido.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Martin contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alicante en fecha 6 de junio de 2006 confirmando en parte y revocando en parte dicha Resolución. Y en consecuencia

A) Confirmamos el pronunciamiento contenido en su fallo que declara la inexistencia de servidumbre de paso y toma de aguas sobre finca registral número treinta y cuatro mil trescientos siete a favor de los demandados D. Severino y D. Roman y condena a dichos demandados a estar y pasar por la anterior declaración

B) Revocamos dicha Resolución en cuanto desestimó el resto de los pedimentos de la demanda promovida por D Martin frente a D. Severino y D. Roman declarando como declaramos que el actor es propietario de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 Alicante en virtud de escritura pública de compraventa de fecha 26 de julio de 2002, finca cuyos linderos son los expresados en el Registro de la Propiedad inscripción 7ª de dicha finca y cuya cabida o superficie es la de 126.787 metros, siendo su configuración en la realidad física la que se contiene en el plano denominado "parcelario y de planta" confeccionado por el Perito Don. Esteban que obra unido a esta causa como folio 389 , y condenando como condenamos a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a que se abstengan de realizar cualquier acto que implique intromisión y/o perturbación de la posesión y el dominio que ostenta el actor sobre la indicada finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Alicante

En lo que afecta a las costas procesales de primera no procede dictar especial pronunciamiento de condena por lo que cada una de las partes soportara las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes si las hubiere habido.

En lo que afecta a las costas procesales en esta segunda instancia causadas por el recurso interpuesto por el actor no procede dictar especial pronunciamiento de condena por lo que cada una de las partes soportará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes si las hubiere habido.

Y condenamos a los demandados D. Severino y D. Roman, al pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia por su recurso .

Notifíquese la presente resolución a las partes, advirtiéndose que contra la misma, y dada la cuantía de la litis, la Ley Procesal, y dada la cuantía de este proceso no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia pública. Doy fe.-