Sentencia Civil Nº 44/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 296/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00044/2010

SENTENCIA Nº 44/10

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000296 /2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, dos de febrero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 751/2006, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de OVIEDO, Rollo 296/2009, entre partes, como Apelante D. Hermenegildo representado por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO, y bajo la dirección letrada de D. FERMIN LANDETA DOSAL, y como Apelados Dª. Otilia representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSE ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON, y bajo la dirección letrada de D. JOSE ANTONIO MENENDEZ FERNANDEZ; y Doña Belinda , declarada en rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha trece de febrero de dos mil diez cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cobián Gil-Delgado quien comparece en nombre y representación de Don Hermenegildo contra Doña Otilia y Doña Belinda debo declarar y declaro que la legítima individual correspondiente a Don Hermenegildo se calcula sobre la base de añadir a los bienes hereditarios del causante, los bienes donados en vida del mismo en escritura de 4 de octubre de 2001, valorados a la fecha del fallecimiento del causante. No ha lugar a incluir en el activo de los bienes de la herencia del causante los bienes inmuebles siguientes: DIRECCION000 , DIRECCION002 y DIRECCION001 .- Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas en el procedimiento.-".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de septiembre de 2.009, quedando los autos para sentencia.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Agustín Azparren Lucas.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos y núcleo fundamental del recurso de apelación, se refiere a la determinación de la acción o acciones ejercitadas, ya que la sentencia apelada considera que la parte demandante no ejercitó la acción de rescisión por lesión de la partición del art. 1074 del C.C . mientras que el apelante considera que se ejercitan tanto la del art. 1079 como la del art. 1074 .

Para la parte apelante, la conclusión a que llega en su demanda de que le correspondería por su legítima estricta la cantidad de 37.122,46 euros, en lugar de los 2.041,99 euros que se le adjudican en la partición, justifica y prueba la rescisión por lesión en más de una cuarta parte. Añade además que "como se puede comprobar con nuestra demanda (Hechos, Fundamentos de Derecho y Suplico), se aprecia que se ejercitan ambas acciones", si bien en el apartado sexto del motivo primero del recurso concluye que se ejercitan tres acciones, tanto la del art. 1074 , como la acción del art. 1079 , como la del art. 815 en relación con los arts. 806 y 818, todos del C.C .

SEGUNDO.- Para determinar la acción o acciones ejercitadas por la parte actora, debe acudirse a lo que se expone en la demanda, comprobando que en sus fundamentos jurídicos se cita el art. 1079 y que en los apartados referidos al fondo del asunto, que se dividen en tres , se mencionan diferentes preceptos sin alusión alguna al art. 1074 del C.C . Así, el primer apartado denominado "en cuanto a la inclusión de bienes", se fundamenta en el art. 1079 ; el segundo sobre "determinación y cómputo de la legítima", cita los arts. 806 y ss. del C.C . en orden a la determinación de la legítima y los arts. 1035, 1045 y 1046 del mismo texto legal, haciendo alusión a las donaciones que considera colacionables; y por último, el tercero se refiere al "complemento de legitima" en el que calcula lo que le correspondería percibir en tal concepto, citando el art. 815 del C.C . relativo a la acción de complemento de legítima, insistiendo al final de los fundamentos de la demanda en que "únicamente se ejercita la acción de complemento de legítima".

A su vez el suplico contiene tres peticiones: 1º) que se declare la procedencia de incluir dentro del activo los bienes inmuebles enumerados en el hecho 4º aptdo. 3 de la demanda (las tres fincas que se dice no se incluyeron a pesar de pertenecer al causante); 2º) que se declare que son correctas las valoraciones periciales presentadas con la demanda sobre todos los bienes que deben incluirse en el activo, incluidos los que fueron objeto de donación; y 3º) que se calcule la legítima que le corresponde al actor sobre la base de añadir los bienes donados en vida del causante. Por último se pide la condena de las demandadas a calcular la legítima que le corresponde al actor en base a lo señalado y en consecuencia se condene a las mismas a abonar al actor 33.133,86 euros.

Según la tesis del apelante podría entenderse que cada uno de los apartados del suplico se relacionarían con las tres acciones ejercitadas, el primero con la acción de complemento o adición de la partición del art. 1079, el segundo se correspondería con la discutida acción de rescisión por lesión del art. 1074 , mientras que el último haría referencia a la acción de complemento de legítima del art. 815 .

Dejando para más adelante el examen de la acción de complemento de legítima en cuanto a los bienes colacionables, ya que fue acogida por la sentencia ante la conformidad de la demandada personada y por tanto no es objeto de discusión más que en la valoración de uno de los bienes, y teniendo en cuenta que es indiscutible que en la demanda se ejercita la acción de adición de partición del art. 1079 , quedaría como principal objeto de controversia si la acción de rescisión por lesión estaba implícita en la demanda o si es válida la subsanación efectuada en la Audiencia Previa.

TERCERO.- Como puede observarse de los términos de la demanda, no solo no existe mención alguna al art. 1074 , sino que tampoco se pide en ningún momento la rescisión de la partición por lesión, ni se habla en ningún momento de que haya lesión de la cuarta parte, a pesar de que implícitamente y calculando la cuantía que el demandante estima debe corresponderle, la "lesión" superaría la cuarta parte del valor de lo adjudicado según la partición.

Para el apelante tal omisión de la expresa mención de la acción discutida quedó subsanada en la Audiencia Previa tras la petición efectuada al amparo del art. 416.1, circunstancia 5ª , en relación con el art. 424 de la LEC , por lo que hay que entender que para la parte actora se trataría de un defecto en el modo de proponer la demanda, que puede aclararse o precisarse conforme al art. 424 de la LEC .

Sin embargo, tanto se fundamente en el art. 424 como en el art. 426 de la LEC , que aunque no cita el apelante podría adaptarse mejor a lo que pretende, al referirse este precepto a las alegaciones complementarias o aclaratorias, en ningún caso podría entenderse subsanada la omisión de la demanda, ya que no cabe alterar sustancialmente las pretensiones a través de estas vías de aclaración o complemento de la demanda, menos aún cuando lo que se pretende en definitiva es acumular la acción del art. 1074 , de rescisión por lesión, a la de adición de partición que se invoca expresamente en la demanda, pues tal posibilidad está además vedada por el art. 401 de la LEC que no permite la acumulación de acciones después de contestada la demanda.

Pero además de esa limitación general, en este proceso resulta que las acciones de los arts. 1074 y 1079 no pueden acumularse en ningún caso, pues o se ejercita la primera cuando hay lesión en más de la cuarta parte, produciéndose en consecuencia la rescisión de la partición con necesidad de elaborar nuevo cuaderno particional, salvo la opción de indemnizar por parte del heredero demandado (art. 1077 ), o no hay lesión superior a dicho porcentaje y en virtud del principio de conservación de la partición se mantiene esta aunque se puede completar la partición, añadiendo bienes que se habían omitido.

Del propio texto de los artículos mencionados se deduce la imposibilidad de ejercitar conjuntamente ambas acciones, la del art. 1074 es una acción de rescisión de la partición, la del art. 1079 "no da lugar a que se rescinda la partición", lo que implica que ha de optarse por una u otra, ante la incompatibilidad de ejercicio de ambas.

Por último si se acogiera la tesis de la apelante, entendiendo ejercitada la acción de rescisión por lesión por estar implícita en la demanda, y se estimara la misma, la sentencia sería incongruente ya que debería acordar la rescisión de la partición, petición no incluida en el suplico de la demanda, todo ello además de producir indefensión a la parte contraria pues planteada la subsanación en la Audiencia Previa, esta no fue aceptada por la juzgadora (min. 8.08 video 1 ), por lo que la parte demandada no propuso prueba alguna en relación a la valoración de los bienes, ya que como manifestó su letrado (min. 9.48 video 1) de haber entendido que se ejercitaba la acción del art. 1074 "esta parte hubiese también aportado otra valoración".

CUARTO.- Descartado por tanto el ejercicio de la acción de rescisión por lesión en más de la cuarta parte, quedaría por examinar la posibilidad de impugnación de las valoraciones de los bienes de la partición, dentro del ámbito del art. 1079 del C.C .

La juzgadora a pesar de que cita la STS de 25 de junio de 1995 que interpreta el art. 1079 en el sentido de que abarca no solo la omisión de bienes en el inventario o en la partición sino también la valoración de los bienes, entiende, conforme a dicha sentencia, que esto solo ocurriría en el caso de que la lesión fuera inferior a la cuarta parte del valor de los bienes adjudicados, lo que no resulta aplicable en el presente caso ya que la supuesta lesión que se deduce de las cifras aportadas en la demanda supera con creces la cuarta parte.

En todo caso, la cuestión de si la acción del art. 1079 incluye o no las impugnaciones de las valoraciones de los bienes de la partición, al referirse a "la omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia", al prestarse la palabra "valores" a diversas interpretaciones, es una cuestión bastante controvertida en la doctrina, lo que se ha proyectado también en la jurisprudencia, si bien el Tribunal Supremo ha terminado por derivar hacia una postura contraria a la inclusión de la impugnación de las valoraciones en el ámbito de la acción de adición de partición del art. 1079 , y en esta línea se muestran tanto la sentencia citada por la parte demandada, de 16 de mayo de 1997, como la de 12 de diciembre de 2005 , además de las que en ellas se citan, afirmando esta última que "el artículo 1079 CC , en efecto, significa una excepción a la regla que impone la rescisión por lesión, y su tenor, como ha dicho la Sentencia de 16 de mayo de 1997 (con precedentes, entre otras muchas, en las de 19 de junio de 1978, 22 de febrero de 1994, 12 de noviembre de 1996 , en una línea que sigue en la Sentencia de 18 de julio de 2005 ), conduce a su interpretación literalista, en el sentido de que se está refiriendo a la omisión que, en su caso, se padezca en la correspondiente partida de la partición recayente en alguna de las dos realidades que aparecen diferenciadas en el precepto: objetos materiales o corpóreos y valores o títulos o derechos de indiscutible naturaleza inmaterial, y por esa razón al hablar de "valores" no se refiere al "aspecto cuantitativo de valoración del bien" o defecto de su avalúo (expresiones de la sentencia citada). Y ello aunque en alguna ocasión (Sentencias de 27 de junio de 1995, de 26 de noviembre de 1974 ) se contengan referencias a los problemas de valoración, que se han de explicar por relación con los específicos supuestos planteados, como sucede en la primera de las citadas, que resolvió la cuestión litigiosa suscitada al haberse omitido determinados bienes pertenecientes al caudal relicto".

En consecuencia no puede discutirse en este proceso las valoraciones hechas por el Contador Partidor que deben mantenerse.

QUINTO.- En cuanto a la cuestión relativa a las fincas que el apelante considera que deben adicionarse ( DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 ), y que la sentencia no incluye, al entender que las dos primeras no pertenecían al patrimonio del causante en el momento del fallecimiento y la tercera porque había sido objeto de expropiación, según consta en autos, se fundamenta el segundo motivo del recurso en error en la valoración de la prueba e infracción de las normas que distribuyen la prueba, citando el ya derogado art. 1214 del C.C . y el art. 217 de la LEC .

La finca DIRECCION002 , resultó ser una de las fincas que había sido objeto de donación por escritura pública de 4 de octubre de 2001, hecho que descubrió la parte actora en el acto del juicio, además de haber quedado acreditado que fue expropiada por el Principado de Asturias a beneficio del Ayuntamiento de Oviedo, por lo que debe estudiarse en las cuestiones relativas a los bienes colacionables, extremo en el que la parte demandada además mostró su conformidad, incluyéndola en el activo tanto del cuadro nº 1 como nº 2 del hecho sexto de su contestación a la demanda, quedando reducida la controversia a su valoración.

En cuanto a la inclusión de las fincas DIRECCION000 y DIRECCION001 , según alegó la parte demandada fueron vendidas por el causante hace más de 22 años, sin que el demandante haya acreditado que formaran parte del caudal hereditario, pues aporta como única prueba los documentos nº 15 Y 16 respecto a la finca DIRECCION000 y el documento nº 19 en relación a la DIRECCION001 , con sendas certificaciones del Registro de la Propiedad que informan que no se encuentran inscritas tales fincas y un plano y documento de consulta de datos catastrales en relación a la primera de las fincas, en los que no aparece nombre alguno del titular, a pesar de lo que dice el apelante en su recurso. Asimismo se aporta (documento nº 20) escritura de aprobación de operaciones de partición de 25 de marzo de 1972 por la que el causante junto a su hermana se adjudican por mitades una serie de fincas entre las que figuran dos con los nombres de DIRECCION001 y DIRECCION000 , aunque esta última no coincide en superficie con el documento catastral, y por último se acompaña, como documento nº 21, el Auto declarando heredero ab intestato de su hermana, al causante.

Tales documentos no tienen entidad suficiente para desvirtuar la relación de bienes efectuada por el Contador Partidor, ya que el actor no acreditó que tales fincas fueran propiedad del causante en el momento del fallecimiento, prueba que conforme al art. 217 del LEC correspondía a la parte actora, por lo que ha de confirmarse también en este extremo la sentencia de la Juez de Instancia.

SEXTO.- Incluye el apelante en el motivo tercero de su recurso un apartado relativo a los bienes objeto de donación en el que realmente solo se discrepa con la parte demandada (que admite traer a colación tales bienes y acepta la valoración efectuada por el actor), en cuanto al valor de la finca expropiada DIRECCION002 , ya que la parte demandada admite como valor el precio de expropiación de 13.705,01 euros abonado a Dª. Otilia el 7 de noviembre de 2006 (folios 101 y 103 del expediente de expropiación), mientras que el apelante insiste en que se tenga en cuenta su valoración de 18.416,43 euros.

En esta cuestión tiene razón el apelante ya que como puede observarse en el expediente de expropiación (folio 100 del mismo) tal finca no fue expropiada íntegramente sino en una superficie de 802,73 m2, de los 1.200 m2 de la superficie total de la misma, por lo que la valoración aportada por el actor de 18.416,43 euros resulta más adecuada y proporcionada al valor total de la finca.

SÉPTIMO.- Finalmente el recurso en su apartado cuarto expone que la Juez de Instancia se limita a declarar que la legítima individual se calcula sobre la base de añadir a los bienes hereditarios del causante los bienes donados en vida del mismo en escritura de 4 de octubre de 2001, valorados a la fecha del fallecimiento del causante, pero no determina ni cuantifica la legítima estricta individual que correspondería al demandante, tal como se pide en el suplico de la demanda, por todo lo cual vuelve a repetir las diversas operaciones efectuadas en base a sus valoraciones para concluir que le falta por percibir 32.456,24 euros.

Teniendo en cuenta que han de respetarse las valoraciones hechas por el Contador Partidor, debiendo añadirse los bienes donados en la escritura de 4 de octubre de 2001 de acuerdo con las tasaciones efectuadas por el perito de la parte actora, incluida la de la finca DIRECCION002 , sin que quepa incluir las DIRECCION001 y DIRECCION000 , por las razones ya expuestas en el fundamento quinto de esta resolución, así como DIRECCION003 , finca expropiada en vida del causante y cuya exclusión acepta el actor, resulta que del cuadro presentado por la parte apelada en su oposición al recurso, habría que añadir 1000 euros de la finca DIRECCION001 que por error se le valora en cero euros, así como la diferencia entre los 13.705, precio de expropiación y los 18.416,43 euros que finalmente se han acogido, de la finca DIRECCION002 , lo que supone añadir 4.711,43 euros.

En definitiva si el activo asciende a 81.998,87 euros (76.287,44 + 1000 + 4711,43) y un tercio supone 27.332,95 euros, a D. Hermenegildo le correspondería como mitad de la legítima estricta, la suma de 13.666,47 euros, y como se le habían asignado 3.988,60 euros, debe estimarse la demanda por la cantidad de 9.677,87 euros.

En cuanto a los intereses legales que se piden desde la fecha del fallecimiento del causante, la sentencia apelada no se pronuncia y tampoco existe alegación alguna al respecto ni en la contestación a la demanda, ni en el recurso de apelación ni oposición al mismo, sin embargo la imposición de los intereses no puede hacerse desde el fallecimiento del causante pues tal petición no se fundamenta en precepto alguno y no existe causa para imputarlos desde dicha fecha por lo que procede acordarlos desde la presentación de la demanda momento en que se produce la reclamación por parte del actor, ya que la papeleta de conciliación previamente presentada hace referencia a manifestaciones y aportación de documentación.

OCTAVO.- Por todo lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación, debiéndose sustituir el fallo de la sentencia apelada por el siguiente:

Se estima parcialmente la demanda presentada por D. Hermenegildo contra Dª. Otilia y Dª Belinda , desestimando las peticiones de los apartados 1º y 2º del suplico de la demanda, de acuerdo con lo recogido en los fundamentos de esta resolución, declarando que la legítima individual correspondiente a D. Hermenegildo se calcule sobre la base de añadir a los bienes hereditarios del causante D. Carlos que figuran en el activo de la partición efectuada por el Contador Partidor, excepto la DIRECCION003 , el valor conforme a las tasaciones efectuadas por el demandante de los bienes donados en vida del causante y que resultan de la escritura de donación de 4 de octubre de 2001, otorgada ante el Notario de Oviedo, D. Teodoro Azaustre Torrecilla,

En consecuencia se condena a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, condenándolas a calcular la legítima individual en los términos descritos en la anterior declaración y a pagar a D. Hermenegildo la cantidad de 9.677,87 euros en concepto de legítima estricta que le falta por percibir, más los intereses legales desde la presentación de la demanda.

Todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas de la instancia conforme al art. 394.1 de la LEC y sin hacer tampoco expresa condena al pago de las costas de esta apelación de acuerdo con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por D. Hermenegildo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de 1ª Instancia nº 2 de Oviedo, de fecha 13 de febrero de 2009 que se REVOCA dictándose en su lugar el siguiente fallo:

Estimar parcialmente la demanda presentada por D. Hermenegildo contra Dª. Otilia y Dª Belinda , desestimando las peticiones de los apartados 1º y 2º del suplico de la demanda, declarando que la legítima individual correspondiente a D. Hermenegildo se calcule sobre la base de añadir a los bienes hereditarios del causante D. Carlos , que figuran en el activo de la partición efectuada por el Contador Partidor, excepto la DIRECCION003 , el valor conforme a las tasaciones efectuadas por el demandante de los bienes donados en vida del causante y que resultan de la escritura de donación de 4 de octubre de 2001, otorgada ante el Notario de Oviedo, D. Teodoro Azaustre Torrecilla,

Se condena a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, debiéndose calcular la legítima individual en los términos descritos en la anterior declaración y en consecuencia se les condena a pagar a D. Hermenegildo la cantidad de 9.677,87 euros en concepto de legítima estricta que le falta por percibir, más los intereses legales desde la presentación de la demanda.

Todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas de la instancia y sin hacer tampoco expresa condena al pago de las costas de esta apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.