Sentencia Civil Nº 44/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 13/2010 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00044/2010

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000013 /2010

En OVIEDO, a uno de febrero de dos mil diez. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D.

José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº

En el Rollo de apelación núm. 13/2010, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 77/09 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Luarca, siendo apelante DON Felix , representado por el Procurador SR. PRADO GARCIA y asistido por el Letrado DON IGNACIO CUESTA ARECES; y como parte apelada DON Jeronimo , representado por el Procurador/a SR. SUAREZ SARO, y asistido/a por el Letrado DON JORGE IBÁÑEZ-MENDOZA GONZALEZ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia de Luarca, dictó sentencia en fecha 29-9-09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Suárez Pérez, en nombre y representación de Felix , DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a retirar las macetas y tiestos instalados en la pared que delimita las fincas de ambos en su parte posterior, teniendo únicamente derecho a ocupar la mitad del espesor de dicha pared.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintiocho de enero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda presentada por don Felix frente al demandado don Jeronimo , declarando que la pared posterior de la casa del actor, en su colindancia con la propiedad del demandado es medianera, por lo que éste debe retirar las macetas sujetas a dicha pared, teniendo derecho únicamente a ocupar la mitad del espesor de dicha pared. Por otro lado, desestima la demanda en cuanto a la pretensión de devolver a su estado anterior el murete construido por dicho demandado, toda vez que adosado a la pared medianera, que separa por la fachada principal que da a la carretera las casas de ambos litigantes, tal construcción descansa sobre terreno de la propiedad exclusiva del referido demandado.

Antes de entrar en el análisis de los motivos del recurso, debemos aclarar que la prueba documental aportada por el actor en el acto de la audiencia previa fue correctamente admitida, toda vez que pretendía desvirtuar la oposición articulada por el demandado en su contestación a la demanda relativa a la falta de legitimación sustantiva del actor, y ello al amparo de lo dispuesto en el art. 265.3 LEC .

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso del actor combate la declaración relativa a la pared posterior, que la recurrida considera, conforme al único dictamen pericial que existe en los autos, que tiene naturaleza de medianera, siendo así, según el actor, que es de la propiedad exclusiva de éste.

Lo primero a señalar es que al pedirse en la demanda la retirada de dichos objetos, agitando una concreta causa de pedir, cual la propiedad exclusiva del actor sobre la pared litigiosa, no le es dable al juzgador cambiar tal causa de pedir y, acudiendo a otra distinta, cual la existencia de un dominio compartido por razón del derecho de medianería, estimar en parte la demanda. Tal cambio supone una incongruencia no permitida legalmente, conforme así se deduce del art. 218.1 LEC , pues la citada resolución se apoya en una causa distinta a la agitada en la demanda, por lo que congruentemente debió desestimar la demanda en este particular.

Por otro lado, examinado el título del actor, que proviene precisamente de su hermano (don Luís), que igualmente fue el vendedor de la finca del demandado, y que tiene su origen en la escritura de segregación de fecha 15 de marzo de 1996, en la que el citado don Luís segrega de otra finca de su propiedad un trozo de terreno, inscrito éste posteriormente bajo el núm. NUM000 del Registro de la Propiedad de Castropol, refiere de forma expresa que el terreno segregado en: "los linderos Sur y Este, están cercados con pared edificada en propiedad de don Felix ", es decir, el aquí actor. Lo que se corresponde con los límites del propio terreno segregado que delimita el propio título, al señalar que por dichos vientos colinda, respectivamente, "con casa y Terrenos de Don Felix " y "con terrenos de Don Felix ". En definitiva, que al ser la pared propia del actor, no puede el demandado utilizarla sin el consentimiento de aquél, por lo que ni puede apoyar nada en la misma ni usarla para sujetar macetas o cualquier objeto, pues la propiedad sirve solamente a su dueño conforme a los arts. 348 y 350 del Código Civil . Se estima el motivo.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo, relativo al murete pegado a la pared de la fachada principal o que da a la carretera, que separa las casas del actor y del demandado y que fue transformado en un macetero alzado sobre el terreno, ambas partes afirman que dicha pared es medianera. El problema es si el murete litigioso (hoy sustituido por el referido macetero fijado a la pared y suelo) constituye realmente, como afirma el actor, una prolongación desde dicha pared hacia la carretea o, por el contrario, está construido sobre el terreno del demandado. El informe pericial afirma esto último.

El resto de la prueba no tiene fácil análisis. En primer lugar, porque no existe una prueba técnica que afirme que el murete (macetero) exterior fuera una prolongación del muro medianero que soporta ambas casas, lo que permitiría atribuirle el mismo carácter o naturaleza que el referido muro, es decir, medianero. En segundo lugar, porque la modificación sucesiva de cada fachada, tanto por parte del actor como del demandado, alteró de tal forma la situación anterior que hace muy difícil, por no decir imposible (salvo la práctica de calicatas, que no fue hecha), obtener una conclusión clara a este respecto, razón por la que las distintas afirmaciones de las partes se mueven en meros indicios o suposiciones contrapuestas. Sólo una prueba técnica, que profundizando en dicho muro divisorio permitiera establecer hasta donde se introducía o hasta qué zona de la propiedad de una u otra edificación, permitiría acceder a la pretensión del actor. Es más, incluso el canalón de recogida de aguas pluviales, que se observa en las fotografías núms. 22 y 23 (folios 38 y 38 vto.) más parece que sirve a ambas casas en lugar de hacerlo exclusivamente a la del demandado, como afirma el perito. La fotografía más antigua (doc. núm. 7, al folio 42) sólo permite advertir la existencia del murete, pero no su concreto entronque en una u otra casa; como tampoco en la otra fotografía también antigua (doc. núm. 5, al folio 40). Finalmente, si atendemos a las susodichas fotografías núms. 22 y 23, parece que el referido murete se encuentra situado dentro de los límites del terreno del demandado, suponiendo que el límite de la propiedad del actor termine en línea con el canalón de desagüe en ellas reflejado. Es más, este murete (al igual que el que apenas se muestra en la foto núm. 2 (folio 103) en nada se parece al que reflejan las citadas fotografías antiguas (núms. 5 y 7). Todo lo que se dice no es más que mero indicio o conjetura, pero sin venir avalada por un aprueba que despejara las dudas existentes, a juicio de esta Sala. Se desestima el motivo.

CUARTO.- Por todo ello procede estimar en parte el recurso, revocando la sentencia recurrida en el particular que considera medianera la pared posterior de la casa del actor, en la zona que colinda con la finca del demandado, confirmándola en cuanto desestima la petición relativa al murete situado en la facha principal o que da a la carretera de ambas casas.

La estimación del recurso conlleva la no imposición de sus costas, conforme así lo dispone el art. 398.2 de la LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por del demandante don Felix frente a la sentencia dictada en autos de juicio ordinario civil, que con el núm. 77/09 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Luarca. Sentencia que se revoca en cuanto se declara que la pared que delimita las fincas del citado y del demandado don Jeronimo por la parte posterior de ambas fincas es de la propiedad exclusiva del mencionado demandante, condenando al demandado a retirar las macetas y tiestos en dicha pared instalados o apoyados.

En todo lo demás se confirma la expresada sentencia. Sin imposición de cotas del presente recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.