Sentencia Civil Nº 44/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 559/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00044/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 559/2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

S E N T E N C I A nº 44/10

En PALMA DE MALLORCA, a OCHO DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 246/09, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE PALMA, a los que ha correspondido el rollo nº 559/09, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELANTE, DON Mariano , representado por el Procurador Sr. ONOFRE PERELLO ALORDA, y como DEMANDADA-APELADA, DOÑA María Teresa , representada por el Procurador Sr. FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS; asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados, D. GUILLERMO POU DE VICENTE Y D. FRANCISCO SALVA COLL.

Es parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA en fecha 18/06/2009 , cuyo fallo literalmente dice: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Don Onofre Perelló Alorda, actuando en nombre y representación de Don Mariano frente a Doña María Teresa , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de divorcio dictada por este mismo Juzgado en fecha 20 de Diciembre de 2006 , aclarada en virtud de Auto de fecha 9 de Febrero de 2007 , en el sentido que sigue:

1.- Se atribuye a Don Mariano la guarda y custodia de Victoria, todavía menor de edad y que queda confiado a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el hijo común.

2.- En cuanto al régimen de visitas de la menor Victoria con su madre se establece de manera flexible, dejándolo al acuerdo entre madre e hija.

3.- Se mantiene a Doña María Teresa en la guarda y custodia de Eva, todavía menor de edad y que queda confiado a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el hijo común.

4.- Se establece que Don Mariano podrá comunicarse con su hija Eva y tenerla consigo de la siguiente forma:

· Dos días entre semana, lunes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21 horas. El padre deberá respetar las actividades extraescolares que, en su caso, pueda tener la menor Eva durante esos días. En este sentido, deberá llevarla o recogerla de dichas actividades si ello fuera necesario.

· Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21 horas del domingo.

· La mitad de los periodos vacacionales de la menor de Navidad, Semana Santa y verano, divididos en dos periodos de igual duración, eligiendo periodo el padre en los años impares y la madre en los años pares.

· El padre podrá comunicar por teléfono, correspondencia o internet con la menor siempre que lo desee y no interfiera en el horario y ritmo normal de vida de la menor.

5.- Don Mariano y Doña María Teresa se harán cargo de las necesidades de alimentos y de los gastos extraordinarios de la hija cuya guarda y custodia tenga a su cargo.

6.- Se mantiene la medida respecto de la amortización del préstamo personal relativo a la adquisición del vehículo CITROEN XARA con cargo a la Sra. María Teresa .

7.- Se establece el uso y disfrute del domicilio familiar a la menor Eva y por ende a su madre.

8.- Don Mariano y Doña María Teresa abonarán por mitades las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Sin expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandante, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia sobre modificación de medidas definitivas de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el actor, Sr. Mariano , interesando su revocación parcial y que se decreten las medidas siguientes:

A) Se atribuya a Don Mariano la Guarda y custodia de la hija menor de edad, Marina, estableciendo la Patria potestad compartida de ambos progenitores.

B) En cuanto al régimen de visitas de la menor, Marina, con su madre se establezca de manera flexible dejándolo al acuerdo entre madre e hija.

C) Se mantenga a Dª María Teresa en la guarda y custodia de la menor Eva, compartiendo ambos progenitores la patria potestad respecto de dicha hija menor de edad.

D) Se establezca que D. Mariano podrá comunicarse con su hija Eva y tenerla consigo de la siguiente forma:

1.-Dos días entre semana, lunes y jueves, desde la salida del colegio y hasta las 21 horas.

2.-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta las 21 horas del domingo.

3.-Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, divididos en dos períodos de igual duración, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares.

4.-El padre podrá comunicar por teléfono, correspondencia o internet, con la menor, siempre que lo desee y no interfiera en el horario y ritmo de vida normal de la menor.

E) D. Mariano y Dª María Teresa se harán cargo de las necesidades de alimentos y de los gastos extraordinarios de la hija cuya guarda y custodia tengan a su cargo.

F) En cuanto al uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar existente en el mismo, se atribuya de forma alternativa a cada una de las hijas y al progenitor custodio por periodos continuados de 1 año.

G) En relación a la amortización del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, se haga cargo del pago de las cuotas mensuales de amortización el progenitor que esté ocupando la vivienda en ejercicio del uso y disfrute de la misma.

H) Mantener el resto de medidas acordadas en los autos de divorcio de ambos litigantes y en lo que no se opongan o contradigan a las aquí acordadas.

SEGUNDO.- Pues bien, ambos progenitores están conformes en ostentar cada uno la guarda y custodia de una de sus dos hijas. El padre la guarda y custodia de la menor, Marina y la madre, la de su hija Eva.

El domicilio familiar, propiedad de ambos cónyuges, está atribuido por la sentencia recurrida a la hija Eva y a su madre, por considerarlo más conveniente pese a entender que las dos niñas son interés necesitados de protección en igualdad de condiciones.

El art. 96 CC dispone que: "cuando alguno de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente".

Las dos hijas de los litigantes, Marina y Eva, tienen 14 y 11 años, respectivamente. Acuden al mismo colegio cercano al domicilio que fue familiar, sito en S'Indioteria y también van al mismo club d'esplai.

Las dos tienen amigos en el mismo barrio donde está ubicado el domicilio familiar y mantienen muy buena relación con su abuela paterna que reside en el mismo edificio donde se ubica la vivienda familiar.

Ambos progenitores trabajan en Emaya y perciben ingresos similares, 1.700 euros mensuales la madre y 1.971 euros el padre.

Los dos litigantes han rehecho su vida y viven con su actual pareja. La Sra. María Teresa en el domicilio familiar.

Consideramos que las dos niñas tienen derecho a ocupar el domicilio familiar en igualdad de condiciones, pues es allí donde tienen sus amigos, su colegio, a su abuela paterna y es donde se criaron y vivieron ambas, hasta que Marina, por discrepancias con la actual pareja sentimental de su madre, se fue a vivir con su padre en Enero del año 2009. Cierto que la solución del uso alternativo de la vivienda familiar supone un coste económico para los litigantes, pero no lo es menos que teniendo cada progenitor la guarda y custodia de cada una de las dos hijas, la solución de mantener el uso exclusivo de dicho domicilio para un hijo y su progenitor supone una solución que perjudica tanto al otro hijo, que se ve privado del entorno escolar y de amistad, como al otro progenitor que se ve abocado a seguir pagando su parte de hipoteca y otro alquiler sin disfrutar de la casa.

La situación, tanto de los padres como de las hijas, es pareja, las dos niñas son intereses necesitados de protección en igualdad de condiciones, con independencia de su edad.

Por ello, entendemos que atendiendo al interés de las niñas y de los progenitores debe accederse a la petición paterna de atribuir el uso del domicilio familiar por años alternos a cada una de las hijas y al progenitor custodio. Años alternos que a efectos de cómputo se iniciarán y finalizarán el día primero del mes de Julio.

En caso de discrepancia el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

En el año actual Eva y su madre ocuparán la vivienda hasta la finalización del curso escolar, produciéndose el cambio a favor de Marina y su padre el día 1 de Julio y así sucesivamente.

La hipoteca que grava el domicilio familiar deberá seguir sufragándose por ambos progenitores, conforme a lo pactado por ellos con la entidad bancaria, con independencia de quien esté usando la vivienda en cada momento.

TERCERO.- El tiempo de visitas del padre con las hijas debe procurarse que sea para eso, para que padre e hija estén juntos disfrutando de compañía recíproca y en este caso, además, de la compañía de su hermana. No consideramos aconsejable que los días de visita intersemanales coincidan con las actividades extraescolares de Eva, pues ello minora considerablemente el tiempo de estancia y comunicación entre padre e hija y su hermana Marina.

Por ello, ambos progenitores deberán ponerse de acuerdo sobre los días de visita intersemanales procurando, o bien que esos días sean diferentes a los lunes y jueves en que Eva realiza actividades extraescolares o bien, cambiando los días de actividades extraescolares.

Más importante que la realización de actividades extraescolares, aún cuando éstas sean convenientes para el desarrollo académico, deportivo o lúdico de los niños, es respetar el derecho de los padres a estar en compañía de sus hijos y la de estos de disfrutar de la presencia y compañía de sus padres (arts. 154, 160 CC ).

Por lo tanto, se deja sin efecto el pronunciamiento de la sentencia relativo a las actividades extraescolares de Eva y a la obligación del padre de llevarla y recogerla a las mismas los días de visita intersemanal.

CUARTO.- Al estimarse en parte el recurso no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Perelló Alorda, en nombre y representación de Don Mariano , contra la sentencia de 18/6/2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma , en autos de Modificación de Medidas nº 246/09 y, en consecuencia,

1.-Revocamos parcialmente dicha sentencia.

2.-Dejamos sin efecto la obligación impuesta al padre, consistente en llevar y recoger a su hija menor, Eva, de las actividades extraescolares los lunes y miércoles, así como la obligación de respetar esos dos días de visita las actividades extraescolares.

3.-Atribuimos el uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico por periodos de un año, de forma alternativa, a cada una de las hijas y al progenitor custodio. Se mantiene a la hija Eva y a su madre en el uso de dicho domicilio, que vienen ocupando, hasta el 30 de Junio de 2010, produciéndose el cambio a favor de Marina y su padre el día 1 de Julio de 2010. Los cambios sucesivos se realizarán el 1 de Julio de cada año.

4.-Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

5.-No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Conforme al art. 466.1 de la L.E.C., contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla, mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, debiéndose acreditar, en virtud de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección Cuarta, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente, Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.