Sentencia Civil Nº 44/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 585/2009 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 585/2009.-A

GUARDA Y CUSTODIA Nº 692/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A Nº 44/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a uno de febrero de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 692/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de Dª. Valentina ,incomparecido en esta alzada, contra D. Demetrio representado por el Procurador D. Ángel Joaniquet Tamburini y dirigido por el Letrado D. Luis Rupérez Campuzano; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Noviembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que la guarda y custodia de la menor Nancy se atribuya a su madre Dª. Valentina , compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad, pero atribuyendo a la madre el ejercicio ordinario de las facultades inherentes a la misma. El reconocimiento a favor del padre D. Demetrio del derecho a visitar a la hija, que se ejercerá de la siguiente forma: Los sábados y domingos alternos desde las 10.00 horas hasta las 13.00 horas el padre podrá estar con la menor que será recogida y entregada en un punt de trovada designado por ambos progenitores de común acuerdo o en su defecto designado judicialmente. En relación a la pensión por alimentos de la menor, el padre abonará la cantidad de 400 euros mensuales, pagaderos entre los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, actualizable anualmente conforme a la variación de precios al consumo, abonando ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios que genere la menor. Sin condena ni hacer especial pronunciamiento por la materia del proceso en relación a las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de Diciembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

No se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en cuanto no difieren de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia, anónima, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, que ha permanecido en rebeldía en primera instancia, que pide un régimen estándar de relación paterno-filial, la fijación de la pensión alimenticia a su cargo en 120 euros al mes y la prohibición de salida al extranjero del menor, salvo consentimiento del padre o autorización judicial.

La apelada no se ha pronunciado en esta apelación y el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la atribución de la guarda (de los menores, aunque se trata de una única niña) y la cuantía de la pensión, pero nada dice sobre el régimen de relación paterno-filial.

SEGUNDO.- Consta que el padre tiene la nacionalidad española, la madre la de Kenia y no consta la de la hija, hoy de 3 años. En ausencia de alegación de aplicabilidad de legislación extranjera (artículo 12.6, párrafo segundo, del Código Civil estatal), procede la aplicación del derecho español, en este caso el derecho civil catalán, en virtud de su territorialidad (artículo 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya) y de las normas de conflicto de leyes (artículo 9 del Código Civil estatal), que también remiten en este caso al derecho catalán. Todo ello es ignorado en la sentencia apelada, que aparte invocar preceptos no aplicables al caso, no motiva ni el específico régimen de relación paternofilial que fija ni la pensión alimenticia que cuantifica.

TERCERO.- Por lo que atañe al régimen de visitas, resulta de los autos que la relación del padre con su hija ha sido muy escasa hasta la fecha y que el régimen fijado no se ha podido cumplir porque, según informe del Punt de Trobada (16/3/09), el padre no ha comparecido, al estar trabajando en Ibiza. Esas circunstancias, visto el artículo 135 del Codi de Família (CF ), llevan a confirmar el régimen fijado en sentencia, con la precisión de que, en beneficio de la menor, podrá ser variado en ejecución de sentencia, según resulte de la información que recabe o reciba el juzgado.

CUARTO.- Del interrogatorio del padre en las medidas provisionales y en los autos principales consta que se dedica a ejercer de guía turístico. Como tal trabajó en Tenerife hasta marzo de 2008, con unos ingresos de unos mil euros al mes. En marzo de 2009 estaba trabajando en Ibiza, con un sueldo similar, según puede presumirse a falta de más datos. La madre tiene un sueldo de 1.104 euros al mes por 14 pagas al año. Con esos datos y en vista de los artículos 259 y 267 CF , una pensión de 300 euros mensuales responde mejor a la proporcionalidad pertinente que la cuantía fijada en la sentencia impugnada, además de la distribución por mitad del coste de los gastos extraordinarios.

A ese respecto, debe recordarse el concepto de gastos extraordinarios según la doctrina fijada reiteradamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios entendidos rectamente como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

QUINTO.- La petición de prohibición de salida al extranjero, extemporánea, puesto que se formula en apelación y no en la contestación, pero posible incluso de oficio en atención al interés de la menor, no debe acogerse, pues no hay elementos acreditados de riesgo que la motiven. Sin embargo, debe recordarse que el desplazamiento de la menor al extranjero, al haber oposición del padre, debe contar con su consentimiento, como decisión derivada de la patria potestad, o autorización judicial sustitutoria.

SEXTO.- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de condena en costas de la alzada, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Demetrio -parte demandada-, contra la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº SEIS de VILANOVA I LA GELTRÚ , sobre medidas relativas a una hija menor, en el que ha sido parte apelada Doña Valentina y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma en el sentido de que:

1) Mantenemos el régimen de relación paterno-filial fijado, sin perjuicio de su modificación en ejecución de sentencia según resulte de la información que recabe o reciba el juzgado.

2) Con efectos desde esta nuestra sentencia, fijamos en trescientos (300) euros la pensión alimenticia a cargo del padre, con igual sistema de pago y actualización que el fijado en la sentencia apelada.

Confirmamos ésta en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-AGUSTÍN VIGO MORANCHO.- JOAQUÍN BAYO DELGADO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO