Sentencia Civil Nº 44/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 687/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00044/2010

FERROL Nº 7

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000687 /2009

FECHA REPARTO: 4-12-09

SENTENCIA

Nº 44/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a tres de Febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 399/06, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE FERROL, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE E IMPUGNANTE DON Apolonio , representado en primera instancia por el Procurador Sr. Pérez Sanmartín y con la dirección de la Letrada Sra. Rubal Masedo y representada en esta instancia por la Procuradora Sra. Penas Francos, y de otra como DEMANDADA Y APELANTE SINDICATO DE LLOYDŽS, 1209 XL CONDON MARKET LTD, representada en primera instancia por el procurador Sr. Ontañon Castro y con la dirección del Letrado Sr. Albanes Membrillo y representado en esta instancia por el Procurador Sr. Pardo Fabeiro y como DEMANDADO Y APELADO DON Erasmo , representado en primera instancia por la Procuradora Sra. Villalba López y con la dirección del Letrado Sr. Vidal Lorenzo; versando los autos sobre RECLAMACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS POR NEGLIGENCIA PROFESIONAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE FERROL, con fecha 10-6-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda deducida por el procurador DON MANUEL PEDRO PÉREZ SANMARTÍN, en nombre y representación de DON Apolonio , defendido por el Letrado DON ROBERTO RODRÍGUEZ MMARTÍNEZ contra XL LONDON MARKET LIMITED, representada por el procurador DON JOSÉ MARÍA ONTAÑÓN CASTRO, defendida por el letrado DON ANTONIO ALBANÉS MENBRILLO y DON Erasmo , representado por la Procuradora DOÑA MARÍA DE LOS ÁNGELES VILLALBA LÓPEZ, defendido por el Letrado DON DAVID VIDAL LORENZO. DEBO CONDENAR Y CONDENO a que los codemandados abonen al actor conjunta y solidariamente la cantidad de 28.301,23 euros Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Erasmo a que abone al actor la cantidad de 1.300 euros, más los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de seguro para la compañía aseguradora desde la fecha de interposición de la demanda, y los intereses establecidos en el artículo 576 de la LEC para el codemandado DON Erasmo , sin exprese imposición de costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución el demandante interpuso recurso de impugnación y la demandada, interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, por D. Apolonio se ejercita acción de responsabilidad contra el procurador D. Erasmo y la compañía aseguradora "Sindicato de LloydŽs 1209 XL London Market Ltd.", que tenía suscrita póliza de seguro de responsabilidad civil profesional con el Colegio de Procuradores de A Coruña, a los que reclama al primer demandado referido la cantidad de 110.848,93 euros, y a la entidad aseguradora 109.548,93 euros, en razón a la franquicia pactada, más los intereses del art. 20 de la LCS , por la negligencia profesional del citado procurador en el procedimiento 45/2000del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, en la que se ejercitaba acción de retracto de comuneros por D. Apolonio bajo la representación procesal de D. Erasmo , quien incumplió sus obligaciones profesionales.

Estimada en parte la demanda formulada en sentencia dictada por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Ferrol, al apreciar que el procurador demandado incumplió, de forma negligente, las funciones propias de su cargo, y condena solidariamente a los demandados a abonar al actor la cantidad de 28.301,23 euros, y a D. Erasmo a que abone al demandante la cantidad de 1.300 euros, más los intereses del art. 20 de la LCS para la compañía aseguradora condenada desde la interposición de la demanda, y los intereses del art. 576 de la LEC para el codemandado condenado D. Erasmo , sin hacer expresa imposición de costas, formula recurso de apelación la representación de la compañía aseguradora demandada, y de impugnación de la sentencia la representación del demandante, cuya decisión nos corresponde, en los que se cuestiona la indemnización fijada en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Asumida de tal modo por los codemandados la responsabilidad por negligencia profesional del procurador, la compañía aseguradora se alza en apelación alegando que la indemnización concedida en la sentencia apelada a favor del demandante es elevada, pretendiendo su rebaja, por el contrario el actor en la impugnación de la sentencia alega que la indemnización que se le ha reconocido en la resolución judicial es insuficiente, suplicando la integra estimación de la demanda. La cuestión se limita pues en la alzada a la indemnización que le pudiera ser reconocida al demandante como consecuencia de la actuación negligente del procurador demandado, y es claro que de la misma deriva la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a partir de lo dispuesto en los art. 1.101 y 1.104 del Código Civil . La dificultad estriba en determinar con exactitud el importe de la indemnización, esto es concretar los daños y perjuicios sufridos.

TERCERO.- La parte actora reclama en demanda la suma de 110.848,93 euros, que desglosa cantidades por conceptos: a) 91.170,53 euros, cantidad resultante de la diferencia de valor de mercado de la vivienda sobre la que se ejercitaba la acción de retracto en la demanda y el precio que hubiera tenido que satisfacer en el caso de que prosperase su demanda; b) 8.098,70 euros, por los gastos totales de la fianza prestada en el proceso en forma de aval bancario; c) 1.502,53 euros entregados al procurador en concepto de provisión de fondos; y d) por daño moral, 10.077,17 euros.

En la sentencia apelada se conceden 9.601 ,23 euros por los gastos del aval bancario y devolución de la provisión de fondos entregada en su momento al procurador, y 20.000 euros por daño moral, tachando la entidad aseguradora apelante la sentencia recurrida de incongruencia, al conceder más cantidad por daños morales a la pretendida en demanda.

Para la debida resolución de los recursos formulados debemos partir de los hechos expresamente declarados probados en la sentencia apelada, que no son controvertidos por las partes, de los que se infiere claramente el incumplimiento de los cometidos profesionales del procurador demandado en los autos nº 54/00 de juicio de retracto de comuneros seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol.

Dicho proceso se inicio con la presentación de la oportuna demanda el día 16 de febrero de 2000, mediante providencia notificada al procurador el 21 del mismo mes y año, en la que se requiere a la parte promovente a fin de que fijase prudencialmente el valor en venta del inmueble sobre el que se ejercita el retracto, requerimiento que se tiene por cumplimentado en providencia de fecha 12 de abril de 2000, notificada al procurador el 25 de abril de 2000, donde se requería, con carácter previo a la sustanciación del proceso por sus oportunos tramites procesales, la prestación de fianza en forma de aval bancario por la cantidad de 7.000.000 de pesetas. Lo que comunico el procurador demandado al letrado firmante de la demanda a finales del mes de noviembre de 2000.

Otorgado aval el día 5 de enero de 2001, y remitido al procurador el 10 de enero de 2001, fue presentado por éste último en el Juzgado en fecha 5 de octubre de 2001 , si bien al letrado de la parte actora le refiere que había sido presentado inmediatamente a su recepción. En fecha 8 de octubre de 2001 dicta proveído el Juzgado, acordando la ratificación del aval a presencia judicial, notificado al procurador el día 11 del mismo mes y año. A medio de escrito, el procurador demandado en fecha 8 de febrero de 2002, comunica al Juzgado el domicilio de los apoderados a avalista para su ratificación, que se produce el 20 de febrero de 2002 .

El Juzgado dicta nueva providencia el día 21 de febrero de 2002 , en la que se requiere al demandante, para poder cumplimentar el tramite de emplazamiento, la identidad de la codemandada y su domicilio, y la presentación de otro juego de copias de la demanda y documentos, sin que atendiese al mismo, no realizando gestión alguna al efecto, ni lo comunica a su poderdante ni a su letrado.

Ante la lentitud del proceso y desconfiando de las explicaciones dadas al respecto por el procurador, se personan en el Juzgado el letrado y la parte a principios del año 2004, enterándose de la verdadera situación del procedimiento, tras admitir su responsabilidad el procurador, se decidió prescindir de sus servicios, designando nuevo procurador en el procedimiento, lo que fue proveído por el Juzgado en fecha 23 de febrero de 2004 , requiriendo nuevamente a la parte para que facilitase la identidad de la codemandada y presentación de copias de la demanda y documentos. Lo que fue cumplimentado por el nuevo procurador personado, si bien no se llegó a emplazar a la parte demandada por cuanto en fecha 1 de abril la actora solicita la suspensión del proceso en escrito de fecha 1 de abril de 2004, así acordado por el Juzgado en auto de fecha 3 de junio de 2004, y su archivo provisional en providencia de 7 de julio de 2004 . Y en escrito con fecha de presentación de 13 de julio de 2004, la parte actora solicita del Juzgado que librase oficio a la entidad bancaria avalista con el objeto de proceder a la cancelación del aval de fecha 5 de enero de 2001, lo que fue acordado en proveído de fecha 14 de julio de 2004, entregando a la propia parte el oficio interesado para su diligenciamiento.

Así las cosas, es clara la responsabilidad del procurador en la paralización del procedimiento, durante unos cuatro años, dilatando innecesariamente su tramitación por su actuación negligentemente, incumpliendo de tal modo sus más elementales deberes y obligaciones, como le exige el art. 26.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haber tenido al letrado y a su poderdante al tanto de las incidencias del procedimiento con la diligencia exigible a tales profesionales y no guardar el máximo celo y diligencia en la defensa de los intereses que se le habían encomendado en el desarrollo de su actividad profesional, causando daños a su cliente con su actuación profesional, que refiere tuvo que desistir de la continuación del procedimiento, ante la más que previsible desestimación de la demanda por mala fe procesal, y con el fin de evitar mayores perjuicios de los ya ocasionados. Pero con ello, no puede admitirse la imposibilidad de acceso a los Tribunales o a la tutela judicial efectiva, en cuanto a la imposibilidad de continuar con el procedimiento por la actuación negligente del procurador, y que su demanda como se refiere necesariamente viniese desestimada, y por indicación del Juez que conocía del asunto lo que no esta acreditado de la prueba practicada, y no se indican razones suficientes para ello, tratándose de meras conjeturas, no cabe indemnizar por el concepto de la perdida de oportunidad por la cantidad reclamada en demanda de 91.170,53 euros, cantidad resultante de la diferencia de valor de mercado de la vivienda sobre la que se ejercitaba la acción de retracto en la demanda y el precio que hubiera tenido que satisfacer en el caso de que prosperase su demanda, tratándose de una mera expectativa que con su misma actuación el demandante impidió. El Tribunal Supremo entiende que el verdadero perjuicio sufrido en tales casos, se condensa en la pérdida de una oportunidad, de un derecho al acceso a los Tribunales o a la tutela judicial efectiva, pero no a una pretensión definitivamente consolidada, de tal modo la parte actora no puede pretender lo que pudiera haber sido el resultado definitivo del pleito.

Pero es claro que la actuación del profesional demandado dilatando innecesariamente el procedimiento, ha producido unos verdaderos perjuicios al demandante como los gastos objetivos y acreditados, como la constitución y mantenimiento del aval bancario, que de conocer el demandante que tendría que asumir pudiera no haber constituido, y que la tramitación normal del proceso no serían tan elevados, sin que proceda su rebaja o moderación, como se interesa, por cuanto es claro que de continuar el procedimiento se originarían mayores gastos por tal concepto, y son los derivados efectivamente de la paralización del proceso por la negligente actuación del procurador demandado. Así como la cantidad reclamada por el procurador a su cliente en concepto de provisión de fondos, por sus honorarios profesionales, y en parte reclamada en nombre del letrado firmante de la demanda, hecho desconocido para el letrado, y que nunca solicitó ni percibió. La suma de ambos conceptos asciende a la cantidad de 9.601,23 euros.

Por otra parte, se reclama en demanda 10.077,17 euros por daño moral, por lo que tiene razón la parte apelante que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia, al conceder más de lo peticionado por dicho concepto, casi el doble, por lo que el motivo debe ser estimado.

Lo discutido entre las partes es si en el presente caso, como ya vimos, es si dada la decisión posterior del demandante de no continuar con la tramitación del procedimiento el actor puede ser indemnizado por daño moral, sin que debamos sustraernos al hecho de que corre el actor con la carga de la prueba de su existencia (art. 217 de la LEC ), es decir que el accionante haya sufrido un perjuicio por la actuación profesional negligente, así como la relación de causalidad, a través de criterios de imputación objetiva, entre el proceder del procurador interpelado y el resultado causado, pues es perfectamente factible que un incumplimiento contractual, por sí solo, no sea fuente generadora de perjuicios para la parte acreedora de la prestación debida e inobservada.

Su fundamento radica en los perjuicios sufridos por la paralización del procedimiento durante casi cuatro años, sin llegar tan siquiera a poder ser emplazados los demandados, por la actuación negligente del procurador, que definitivamente la parte actora al conocer tales circunstancias decide no continuar con su tramitación, por lo que como ya razonamos no puede basarse la indemnización por pérdida de oportunidad, derivada del actuar negligente del procurador interpelado, cuando por propia decisión de la parte no podrían producir consecuencias jurídicas beneficiosas sobre su patrimonio, de forma que experimentase, por ello, un daño de tal naturaleza, cuyo resarcimiento viniera impuesto.

Como decíamos en nuestra sentencia de 16 de septiembre de 2009 "Es ésta y no otra la posición de la jurisprudencia, pues como destacan las SSTS de 12 de mayo de 2009 y 28 de febrero de 2008 , "cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza".

No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, 3 de julio de 2008, 23 de octubre de 2008 ).

En estos casos, como sostiene la STS de 28 de febrero de 2008, como manifestación de la jurisprudencia de la Sala 1ª , "la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.

Asimismo, la STS de 21 de marzo de 2006 declara que "en supuestos de daños materiales, como son los aquí reclamados, Esta Sala ha fijado el "quantum" indemnizatorio en lo dejado de percibir o que pudiera haberse obtenido, de no mediar la conducta negligente del Abogado o Procurador, así en sentencias, entre otras, de 17 de noviembre de 1995, 28 de enero y 3 de octubre de 1998 , pero siempre cuando la existencia del daño, atendidas las circunstancias, se revelaba de forma patente e indiscutible".

Ahora bien, la relación que vincula al actor y a su procurador es de carácter contractual, cuya ausencia de regulación legal específica determina que la misma se construya por doctrina y jurisprudencia, mediante el juego de preceptos dimanantes de los contratos de mandato y del arrendamiento de servicios. En la actualidad, el art. 27 de la LEC señala que a falta de disposición expresa sobre las relaciones entre el poderdante y el procurador, regirán las normas establecidas para el contrato de mandato en la legislación civil aplicable. Y el art. 26.2.2º dispone que el procurador actuará haciendo cuanto conduzca a la defensa de los intereses de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario, con remisión por lo tanto a los arts. 1718 y ss. del CC . Así, el art. 1726 literalmente refiere "El mandatario es responsable no solamente del dolo, sino también de la culpa, que deberá estimarse con más o menos rigor por los tribunales según que el mandato haya sido o no retribuido". Y como señala la STS de 12 de mayo de 2009 , la responsabilidad por negligencia o morosidad concurre cuando, producido objetivamente el incumplimiento, el obligado no acredita, si, como normalmente ocurre, está en su mano, haber actuado con el grado de cuidado exigible con arreglo a dichas circunstancias. La omisión por parte del procurador, cuando conlleva una interrupción o abandono del curso procesal o de algún trámite que causa perjuicios a su poderdante, integra un incumplimiento contractual, salvo en aquellos supuestos en los cuales actúa con instrucciones del cliente o de su abogado o, incluso, cuando, no siendo las instrucciones claras y precisas, puede inferirse racionalmente de la conducta de aquéllos que una determinada actuación procesal no resulta necesaria o debe suspenderse ( SSTS de 26 de septiembre de 2005 y 11 de mayo de 2006 ).

Es por ello, por lo que, en atención a tales circunstancias, estimamos que la actuación negligente del procurador demandado, que incumple sus obligaciones de forma claramente negligente y engaña durante prolongado tiempo a su cliente y su letrado sobre la marcha del proceso, ha causado un verdadero daño moral a su poderdante que debe ser indemnizado, y por ello estimamos prudencialmente la indemnización por dicho concepto en cuantía de 1.000 euros, que consideramos suficiente en relación a las circunstancias del caso, y por tanto la compañía de seguros debe responder en base a la póliza de seguro de responsabilidad civil profesional suscrita con el Colegio de Procuradores A Coruña, que cubre el riesgo del error o falta profesional en el desempeño de la actividad profesional que es causa del daño patrimonial a consecuencia del cual se le pueden presentar reclamaciones indemnizatorias.

CUARTO.- Procede por último entrar a resolver sobre el motivo alegado por la compañía aseguradora recurrente, en cuanto que estima que no procede hacer condena al pago de intereses del art. 20 de la LCS , al concurrir causa justificada para la falta de pago o consignación de la indemnización. Y efectivamente estimamos que en el caso concurren razones suficientes para no hacer imposición de los mismos dado que era discutible la existencia o realidad del siniestro, como sucede cuando no se han determinado sus causas y lo determinante de la indemnización y de su cuantía, así como la notable diferencia entre lo reclamado en la demanda y lo definitivamente concedido, consideramos justificado el impago por parte de dicha aseguradora.

QUINTO.- Procede pues estimar en parte el recurso de apelación y desestimar el de impugnación interpuesto, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguno de los litigantes en primera instancia, ni de las originadas en la alzada respecto del recurso que se estima en parte, y se imponen las derivadas de la impugnación de la sentencia a la parte recurrente, todo ello según disponen los artículos 398.2 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la compañía aseguradora "Sindicato de LloydŽs 1209 XL London Market Ltd." y con desestimación del de impugnación formulado por la representación D. Apolonio , contra la sentencia dictada el día 10 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Ferrol , en los autos de juicio ordinario núm. 399/06, de los que dimana el presente rollo de Sala, revocamos en parte la citada resolución y, en su lugar, condenamos solidariamente a los codemandados D. Erasmo y la entidad aseguradora "Sindicato de LloydŽs 1209 XL London Market Ltd." a abonar al demandante D. Apolonio la cantidad de 9.301,23 euros, y a D. Erasmo a que abone al demandante la cantidad de 1.300 euros, más los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la sentencia de primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas de primera instancia, ni de las originadas en la alzada derivadas del recurso que se estima en parte, y con expresa imposición de las costas del de impugnación a la sentencia que se imponen a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.