Sentencia Civil Nº 44/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 294/2009 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00044/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-23.52.30 y 31

Fax: 949-23.52.24

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 37 1 2009 0100351

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000294 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000829 /2008

RECURRENTE: Jose Antonio

Procurador/a: ANDRES BENEYTEZ AGUDO

Letrado/a: NARCISO SANCHEZ-LAFUENTE LUQUE

RECURRIDO/A: Raquel , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR,

Letrado/a: NARCISO SANCHEZ-LAFUENTE LUQUE,

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

Dª Mª DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 44/10

En Guadalajara, a tres de marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 829/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 294/2009, en los que aparece como parte apelante D. Jose Antonio representado por el Procurador D. ANDRES BENEYTEZ AGUDO, y asistido por el Letrado D. NARCISO SANCHEZ-LAFUENTE LUQUE, y como parte apelada Dª Raquel , representada por el Procurador D. JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, y asistida por el Letrado D. NARCISO SANCHEZ-LAFUENTE LUQUE y el MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 16 de marzo de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda formulada por D. Jose Antonio , representado por el Procurador Sr. Beneytez Agudo y asistido del letrado Sr. Manzano Porteros contra Dª Raquel , representada por el Procurador Sr. Sánchez Aybar y asistida por el Letrado Sr. Sánchez Lafuente, del mismo modo la demanda reconvencional formulada por Dª Raquel contra D. Jose Antonio debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio formado por los anteriormente citados, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales: 1.- La disolución del régimen económico matrimonial, con efectos a determinar según los cauces de los art. 806 y siguientes de la LEC.= 2 .- Los hijos menores de edad habidos del matrimonio, Carolina y Maria, quedarán sujetos a la patria potestad compartida de ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia del mismo a su madre y fijándose, régimen de visitas a favor de su padre, los fines de semana alternos desde las 18,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas de domingo, y la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo el periodo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, el padre en años pares y la madre en los impares, el menor será recogido en el domicilio materno, sin perjuicio de ello el progenitor no custodio tendrá el derecho a estar continuamente informado de todos los aspectos y circunstancias que afecten al desarrollo de las menores, así como a contactar con ellas telefónicamente al menos una vez al día.= 3.- Se atribuye a la Sra. Raquel y los hijos menores el uso del domicilio familiar y del ajuar existente en el mismo.= 4.- Se fija como pensión alimenticia a favor de los hijos la cantidad de 210 euros mensuales para cada uno de ellos, a cargo del Sr. Jose Antonio y a pagar anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la demandada, debiendo revisarse anualmente dicha suma a tenor de las variaciones que experimente el IPC; dicha cantidad se verá incrementada con la mitad de los gastos extraordinarios que hayan de afrontarse a favor de los hijos.= 5.- Se fija una pensión compensatoria a favor de la Sra. Raquel por importe de 100 euros mensuales pagar anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la actora, debiendo revisarse anualmente dicha suma a tenor de las variaciones que experimente el IPC.= 6.- No ha lugar al resto de pedimentos contenidos en la demanda reconvencional.= No se hace especial pronunciamiento sobre las costas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jose Antonio , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 2 de marzo.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en cuanto no se opongan a los que siguen, los de igual clase de la resolución recurrida.

En la primera de las alegaciones que se vierten en el recurso de apelación se interesa la nulidad de actuaciones por vulneración de lo prevenido en el artículo 770 de la ley procesal civil, y ello en la medida que contemplando dicho precepto la necesidad de que en la vista las partes se encuentren asistidas de letrado, sin embargo, en el examinado, dicha vista se celebró sin su presencia, circunstancia que fue advertida al juzgado por medio de escrito de fecha 11 de marzo ( dos días después de la vista ), sin respuesta por su parte salvo el dictado de Sentencia a fecha 16 del mismo mes y año. El motivo se desestima.

Comenzaremos diciendo algo tan obvio como trascendente para resolver la cuestión que se nos somete, y tal es que aún cuando el artículo que se cita por el recurrente ( artículo 770 ), efectivamente contempla la necesaria asistencia de los letrados de las partes a las vistas, hasta el punto de que su intervención realizando alegaciones y proponiendo prueba vendrá condicionada por dicha asistencia letrada, ello no supone que el acto no pueda celebrarse si el letrado no comparece a la misma. Ignora este Tribunal la razón por la que el abogado de la parte no asistió al señalamiento ( por cierto en el escrito de fecha 11 de marzo al que se alude en el recurso de apelación, se hace referencia a la imposibilidad de acudir la propia parte por un problema médico, mientras que en los posteriores de quien se predica la imposibilidad es del letrado sin expresar la causa ), se decía que se ignora en esta alzada la razón por la que el letrado no asistió cuando la providencia que contiene el señalamiento aparece debidamente notificada el día 2 de marzo del año 2.009, mas lo que sí podemos afirmar es que su ausencia en la vista únicamente provocará su suspensión y, eventualmente, la declaración de nulidad de lo actuado, cuando dicha suspensión no se decrete y la inasistencia se encuentre justificada, siendo lo cierto que en el caso de autos la manifestación que se realiza en apoyo de la solicitud de nulidad, aparece huérfana de sustento probatorio comportando la necesaria desestimación de esta primera alegación vertida en el recurso de apelación.

SEGUNDO.- En la segunda se cuestiona el régimen de visitas establecido en la resolución apelada a favor del recurrente, en concreto, se pretende que pueda estar en compañía de las menores dos días durante la semana y en relación con el período vacacional de verano, que el padre pueda acompañar a las hijas durante el mes de agosto, toda vez que la empresa del Sr. Jose Antonio cierra en dicho mes. El motivo se estima en parte.

La Sentencia apelada, por remisión a lo razonado en el auto de medidas provisionales ( en el folio 116 de las actuaciones se dice expresamente que se ratifica el fijado en aquella resolución ), sí menciona, al menos en relación con el período vacacional de verano, que no se acepta el propuesto en la demanda al no considerarlo adecuado. No consta razonamiento expreso respecto de las visitas solicitadas los días de entre semana. Así las cosas, no puede accederse desde luego a dicha petición en la forma que se pretende por la parte actora por su absoluta indefinición ( en el escrito contestando a la reconvención se hace referencia a dos días ), indefinición que resulta perjudicial para las niñas que habrían de estar a la espera de que su padre, el día que tuviera a bien o se lo permitieran sus obligaciones laborales, decidiera recogerlas en el centro escolar. Desde lo precedente, resulta conveniente que se limite a un solo día entre semana ( los martes ), la relación entre ellos recogiendo el apelante a las niñas en el centro escolar a la salida de las menores y reintegrándolas al domicilio materno a las 20,00 horas en la forma que, por lo demás, propone la madre en su escrito de contestación-reconvención.

Igualmente se pretende, en el período estival, que el padre pueda estar en compañía de las niñas durante el mes de agosto, por ser en dicho mes en el que cierra la empresa en la que presta sus servicios ( certificado obrante la folio 106 de las actuaciones, en el que consta que la empresa para la que presta sus servicios el recurrente cierra en el mes de agosto, y que por tanto el trabajador solo podrá disfrutar de sus vacaciones en el período del 1 al 31 de este mes ). Dicho pedimento también debe ser acogido pues no constando razón alguna esgrimida por la demandada-reconviniente que permita apreciar semejante dificultad por su parte para el disfrute de uno u otro período vacacional, antes al contrario debe presumirse que no existe tal pues se encuentra en situación de desempleo, resulta conveniente modificar el pronunciamiento recaído en la instancia con el fin de compatibilizar el período vacacional del recurrente con la estancia con sus hijas, haciendo así posible la relación entre ellos. En su consecuencia, el padre podrá estar en compañía de las menores durante el mes de agosto y la madre en el mes de julio.

TERCERO.- También se cuestiona en el recurso la cantidad fijada por el concepto de alimentos a favor de las hijas (420 euros mensuales a razón de 210 euros para cada una) y la establecida como pensión compensatoria ascendente a 100 euros mensuales.

Comenzando con los alimentos diremos al respecto que como establece el artículo 146 del código civil , la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quien los recibe, lo cual significa que con independencia de cuál fuera el nivel de gastos durante el tiempo de convivencia de las partes, lo verdaderamente relevante para decidir el importe de la contribución alimenticia del demandado, es su efectiva disponibilidad económica pues resulta obvio que no podrá imponérsele un gravamen que exceda de lo que puede asumir en atención a sus ingresos. En su consecuencia, el nivel de gastos durante el período de convivencia únicamente será relevante en el caso de que evidencie una disponibilidad económica superior a la que formalmente conste. Abundando en lo anterior y al objeto de concretar qué comprende exactamente la obligación alimenticia diremos que, por lo que a las necesidades de los hijos comunes se refiere, hemos de entender éstas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: "se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica". Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de las mismas edades, en función del concreto nivel de vida de esta familia, del que les hacemos partícipes, si bien en situación de patología matrimonial, en la que, en la mayoría de las familias se resiente por la escisión de núcleos la economía, resultando los desembolsos por escolaridad, a devengar en el periodo de nueve meses al año, plenamente cubiertos con la aportación paterna que fijamos, como quedan comprendidos los gastos corrientes ordinarios, tal es el caso de los estrictamente nutricionales, calzado, vestido, medico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público o seguro privado que se hubiere concertado, así como por alojamiento y mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata, o los de ocio. No constituyen alimentos de conformidad con la definición legal dada de estos, algunos como es el caso del seguro de hogar, I.B.I., préstamo hipotecario.etc., que son siempre de cargo del titular al que pertenezca la vivienda, y no de los hijos, a quien no corresponde la propiedad, y dándose la circunstancia por otra parte, de que vienen los menores habitando en el domicilio familiar y dando cobertura en el mismo a su necesidad de vivienda, lo que no deja de ser una forma más de contribución paterna. No pueden tampoco computarse como gastos imprescindibles para el sustento los que se relacionan como extraescolares, con la salvedad hecha de aquellos a los que el padre preste anuencia, pues los restantes, no acreditada la imprescindibilidad, deberán ser abonados por quien unilateralmente decida el gasto. Tampoco tenemos en consideración a los efectos vistos, otros igualmente prescindibles, máxime en la dicha situación de patología matrimonial, que no son directamente imputables a los hijos. Desde lo precedente, revisadas las actuaciones resulta que aún cuando se estimara que las percepciones obtenidas por el apelante alcanzan los 977,40 euros que se señalan en la recurrida, las cargas que en la apelada se le imponen ( ascendentes por total a 880 euros en cuanto comprenden los alimentos, compensatoria y abono de la parte correspondiente del préstamo hipotecario ), dejan al padre en una situación realmente delicada pues si bien convive con sus padres, no se le puede negar el derecho a rehacer su vida aspirando a una cierta independencia. En su consecuencia parece adecuado fijar en 400 euros mensuales, a razón de 200 euros para cada hija, el importe de su contribución alimenticia.

CUARTO.- En lo que se refiere a la pensión compensatoria como con reiteración lo viene señalando esta Sala, el derecho a percibir la pensión compensatoria descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos: a) La existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos, y b) Que esa situación económica sea consecuencia directa o esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas a la separación matrimonial; pensión que tiene una naturaleza claramente diferente de la alimenticia prevenida en los arts. 143, 150 y 152 CC , como apuntó la STS 29-6-1988 y se infiere del propio tenor del art. 97 CC , ya que la contemplada en este último precepto tiene el carácter de mera reparación o compensación determinada por el desequilibrio económico de un cónyuge en relación con el otro que implique un empeoramiento de su situación económica durante el matrimonio; prestación satisfecha normalmente en forma de renta periódica, al margen de toda culpabilidad, dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos, roto con la cesación de la vida matrimonial; como declara la STS núm. 307/2005 de 28 abril , cuando dice que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora, siendo su presupuesto esencial la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura; añadiendo que no hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge; debiendo valorarse para su concesión, además del caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, otros factores, entre ellos, la duración del matrimonio y de la convivencia, la dedicación pasada y futura a la familia y la edad y estado de salud de los interesados.

Pues bien trasladada la doctrina anterior al supuesto de hecho que se examina menester resulta señalar la procedencia de mantener el pronunciamiento impugnado. Ya se ha dicho que la situación en la que queda el actor-reconvenido no puede calificarse de desahogada mas, la de la demandada, resulta aún peor sin ingresos y no pudiendo participar de los obtenidos por el recurrente. En su consecuencia, no ofrece dudas que la situación de desequilibrio se produce y la cantidad establecida en la instancia (100 euros mensuales) resulta razonable.

Se plantea también la posibilidad de limitar temporalmente el disfrute de dicho derecho ( en la sentencia apelada se hace referencia a tal circunstancia limitándola temporalmente a 2 años ), pero sin embargo dicha limitación no aparece después en el fallo. Diremos al respecto que cabría la posibilidad de su fijación temporal en aquellos supuestos en que las circunstancias concurrentes en el titular del derecho de pensión, evidencien que el desequilibrio constatado, base de su reconocimiento, sea temporal o coyuntural, esto es, que se presente ya en el momento del reconocimiento del derecho a pensión como algo susceptible de ser superado en un tiempo limitado con una implicación normal del acreedor en la superación de tal desequilibrio, lo que quiere decir, en el caso examinado, que se puede modificar su situación laboral. Así las cosas y en atención a la edad de la demandada (nacida en el año 1.964) y posibilidad de acceso a empleo (en la contestación se admiten trabajos esporádicos durante el matrimonio), resulta adecuado limitar temporalmente el derecho al disfrute de pensión compensatoria en los dos años a los que más arriba se hizo referencia.

Para concluir y en relación con el abono del préstamo hipotecario, habrá de estarse a lo razonado en la instancia ( folio 120 de las actuaciones ), donde se dice que su pago tendrá lugar en atención a la distribución realizada en la escritura de compraventa, sin que se haga necesario pronunciamiento específico, y sin perjuicio de lo que proceda al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales, debiendo señalarse al respecto que no es unánime el criterio de las Audiencias Provinciales sobre si las sentencias de separación o divorcio, deben recoger o no, un pronunciamiento sobre el pago de la hipoteca y demás gastos inherentes a la propiedad de la misma. Así, en sentencias de 10 de Mayo de 2007, 20 de Octubre de 2004, y 20 de mayo de 2003, todas de la sección 12ª, de la Audiencia Provincial de Barcelona , se dice que en cuanto a las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal, de propiedad compartida entre los esposos, deberá estarse a las obligaciones contenidas en el título constitutivo, frente a la entidad bancaria, siendo quien o quienes asuman la condición de prestatario o prestatarios quien o quienes deban satisfacer sus cuotas, sin que proceda efectuar en sede de los procesos matrimoniales especial pronunciamiento al respecto, ni mucho menos novar la obligación así constituida, sin intervención ni el consentimiento del acreedor, lo que está proscrito por el artículo 1205 del Código Civil . Y, ello, sobre la consideración de que el régimen jurídico de la responsabilidad de los gastos derivados de los bienes comunes de los esposos, al igual que el de la ordenación de sus beneficios o la distribución de las cuotas de participación es, mientras subsista la convivencia matrimonial, el que resulte del régimen económico matrimonial aplicable, puesto que cada tipología legal contiene reglas destinadas a tal fin. Una vez disuelto el régimen, cual acontece por virtud de la ley al decretarse la separación matrimonial o el divorcio, son de aplicación las reglas que rigen la comunidad ordinaria en cuanto a las reclamaciones internas entre los copropietarios y, en cualquier caso, frente a terceros acreedores, a tenor del título del que dimana la obligación de que se trate, sin que sea necesario que se haya producido la liquidación efectiva del patrimonio, toda vez que las reglas especiales previstas para ordenar la economía de los cónyuges tienen su fundamento en los vínculos de solidaridad derivados de la convivencia y cesan en todo caso con la sentencia judicial con la que se ponga fin legalmente a la misma.

Por el contrario la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24, de 28 de Junio de 2004 , señala que cuando uno de los esposos puede soportar con sus rentas de trabajo las cargas matrimoniales y el otro carece de ingresos, aquél deberá satisfacer las cargas, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación del régimen económico matrimonial y del derecho a crédito a su favor.

Siguiendo una postura ecléctica, por la que nos inclinamos, se entiende que el régimen jurídico de la responsabilidad de los gastos derivados de los bienes comunes de los esposos, al igual que el de la ordenación de sus beneficios o la distribución de las cuotas de participación es, mientras subsista la convivencia matrimonial, el que resulte del régimen económico matrimonial aplicable, puesto que cada tipología legal contiene reglas propias destinados a tal fin. Una vez disuelto el régimen como acontece por virtud de la Ley al decretarse la separación o el divorcio son de aplicación las reglas que rigen la comunidad ordinaria en cuanto a las relaciones internas entre los copropietarios y, en cualquier caso, frente a los terceros acreedores, a tenor del título del que dimane la obligación de que se trate, sin que sea necesario que se haya producido la liquidación efectiva del patrimonio toda vez que las reglas especiales previstas para ordenar la economía de los cónyuges tienen su fundamento en los vínculos de solidaridad derivados de la convivencia y cesan en todo caso con la sentencia judicial que ponga fin legalmente a la misma. En consecuencia es improcedente fijar un pronunciamiento imponiendo a uno de los cónyuges el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. No obstante, ante circunstancias de hecho bien definidas, el establecimiento de prestaciones económicas del tipo de la discutida, esto es pago de las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, puede incluirse bien como carga del matrimonio, bien como factor a tener en consideración para la fijación de las pensiones alimenticia o compensatoria y tal es lo aquí acontecido cuando hemos tenido en consideración el importe que ha de abonar el apelante para hacer frente al pago del préstamo hipotecario, a la hora de concretar el monto de su obligación alimenticia y compensatoria. Todo ello, con independencia de la repercusión que tengan los pagos del recurrente en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, y dejando siempre a salvo, se insiste, las obligaciones de ambos cónyuges en la forma en que fueron contraídas en el título constitutivo celebrado con tercero.

QUINTO.- Dada la naturaleza de las presentes, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de marzo del año 2.009 dictada por el JPI nº 1 de esta Capital, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de reconocer el derecho del recurrente a estar en compañía de las hijas todos los martes desde la salida del Colegio de las menores hasta las 20,00 horas, recogiéndolas en el centro escolar y reintegrándolas en el domicilio materno. Asímismo y por lo que respecto al período vacacional de verano, las menores estarán en compañía de su padre durante el mes de agosto. Se establece en 400 euros el importe de la contribución alimenticia del apelante a razón de 200 euros para cada hija y se limita la obligación de abono de la pensión compensatoria a favor de la mujer al período de dos años desde la fecha de la Sentencia de primera instancia. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la apelada sin pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.